Meldplichten, regeldruk en uitbesteding

Voorwoord

Uitbesteding in de financiële sector blijkt een terugkerend, zo goed als onuitputtelijk en ook onverminderd belangrijk onderwerp in dit tijdschrift te zijn.1 Illustratief hiervoor is onder meer het mooie artikel van Rick Sanders en Rosemarijn Labeur in dit nummer naar aanleiding van een recent AFM-rapport met aanbevelingen en observaties ten aanzien van uitbesteding door asset managers.2

Dit AFM-rapport heeft overigens geen betrekking op financiëledienstverleners zoals adviseurs, bemiddelaars en kredietaanbieders, waar de AFM in de tweede helft van 2020 onderzoek naar heeft gedaan en een ander rapport over heeft uitgebracht.3 De bevindingen van dat onderzoek zijn aanleiding geweest voor een aantal voorstellen in het ontwerp van het Wijzigingsbesluit financiële markten 2026 (het Wijzigingsbesluit), dat tot en met 7 maart 2025 voor consultatiereacties openstaat.4

In dit voorwoord wil ik één specifieke voorgestelde wijziging uit het ontwerp voor het Wijzigingsbesluit bespreken, die bij mij vragen oproept. Dit betreft het ontwerp voor art. 38m van het Bgfo Wft. In het ontwerp is in het eerste lid van dit artikel een meldplicht aan de AFM opgenomen voor verzekeraars, die voornemens zijn om werkzaamheden uit te besteden die vallen onder het Deel Gedragstoezicht financiële markten van de Wft. In een tijd waarin beperking van regeldruk in de aandacht staat,5 is er mijns inziens aanleiding om de introductie van een meldplicht als deze kritisch te beschouwen.6

De toelichting op art. 38m geeft aan dat bij de uitbesteding als bedoeld in deze bepaling kan worden gedacht aan werkzaamheden die door een verzekeraar worden uitbesteed aan een gevolmachtigd agent. Dat roept de vraag op wat de toegevoegde waarde is van deze meldplicht. Het aanstellen van een gevolmachtigd agent is voor een verzekeraar materiële uitbesteding.7 Een kernactiviteit van de verzekeraar, namelijk de bevoegdheid tot het sluiten van een verzekering, wordt op deze manier uitbesteed. Dit moet dus ook als materiële uitbesteding aan DNB worden gemeld en worden vastgelegd.8 Dit laatste gebeurt door middel van een model-volmacht op grond van art. 4:79 Wft.9 Verder zijn de activiteiten die een verzekeraar aan een gevolmachtigd agent mag uitbesteden (naast de volmacht zelf) beperkt. Leden van het Verbond van Verzekeraars en van de NVGA10 zijn gebonden aan het op 1 januari 2012 afgesloten Protocol Volmacht, waarin bindende gedragsregels zijn opgenomen met betrekking tot rol- en belangentransparantie, integriteit en bedrijfsvoering. Hierin is onder meer opgenomen dat het volmachtbedrijf enerzijds en de advies- en bemiddelingsactiviteiten anderzijds moeten worden ondergebracht in afzonderlijke juridische entiteiten.11 Bemiddelings- en adviesactiviteiten buiten de volmacht om zullen dus niet door een verzekeraar aan een gevolmachtigd agent mogen worden uitbesteed. Wel kunnen werkzaamheden aan de gevolmachtigd agent zijn uitbesteed door de verzekeraar die de verzekeraar anders zelf had kunnen verrichten. Dergelijke afspraken worden tussen de verzekeraar en de gevolmachtigd agent vastgelegd in een samenwerkingsovereenkomst. Ook voor de uitbesteding van dergelijke activiteiten zal door de verzekeraar moeten worden beoordeeld of sprake is van materiële uitbesteding (naast de uitbestede activiteiten op grond van de volmacht) en als zodanig aan DNB moeten worden gemeld. Voor zover relevant voor het toezicht van de AFM, kan dergelijke informatie uiteraard ook tussen DNB en AFM worden gedeeld en zou niet moeten hoeven te leiden tot een aanvullende melding door de verzekeraar aan de AFM.  

Verder staat de gevolmachtigd agent als financiëledienstverlener onder toezicht van de AFM. In het kader van de vergunningverlening en het doorlopend toezicht heeft – neem ik aan – de AFM (naast DNB) ook al inzicht in de werkzaamheden die aan de gevolmachtigd agent zijn uitbesteed en voor zover dit niet het geval is, zou die informatie door DNB met de AFM kunnen worden gedeeld. Dit doet de vraag rijzen of er, naast de activiteiten die op grond van de volmacht door de verzekeraar zijn uitbesteed aan de gevolmachtigd agent en aan DNB worden gemeld, en die als het goed is ook bij de AFM bekend zijn in het kader van haar toezicht op financiëledienstverleners, nog andere uitbestede activiteiten (kunnen) zijn die niet door de verzekeraar aan DNB zijn gemeld als materiële uitbesteding of niet door middel van het toezicht op financiëledienstverleners bij bekend (kunnen) zijn. De ruimte daarvoor lijkt mij heel beperkt. Ofschoon dit niet uit de tekst van art. 38m Bpr Wft blijkt, neem ik daarbij overigens aan dat het uitsluitend om materiële uitbesteding door de verzekeraar moet gaan, zodat dit aansluit op de meldingsplicht die de verzekeraar heeft op grond van de Richtlijn Solvabiliteit II.12 Mijn voorlopige conclusie is daarom dat een dergelijke meldingsplicht niet echt noodzakelijk is en in het kader van een beperking van toezichtlasten voor financiëledienstverleners (verzekeraars in dit geval) nog eens zou moeten worden heroverwogen.

In het tweede lid is verder opgenomen dat verzekeraars dienen te voldoen aan (kort gezegd) de regels die in de Richtlijn Solvabiliteit II zijn opgenomen. Deze toevoeging in lid 2 lijkt mij overbodig, aangezien al in de implementatie is voorzien door middel van de Implementatiewet Richtlijn Solvabiliteit II.13 Mogelijk is de gedachte van het Ministerie van Financiën dat in het Bgfo Wft een vergelijkbare verwijzing zou moeten worden opgenomen als op dit moment al in het Bpr Wft staat,14 maar deze verwijzing maakt het er wat mij betreft niet veel duidelijker op, met name niet omdat lid 2 verder niet wordt toegelicht. Lid 2 biedt ook geen nader inzicht in de specifieke aspecten van het uitbestedingstoezicht waarop deze bepaling in het Bgfo Wft betrekking heeft, in aanvulling op art. 27d en art. 27e Bpr Wft. Toevoeging van deze specifieke aspecten zou mogelijk nog toegevoegde waarde hebben, om nader inzicht te bieden in welke aspecten van het toezicht op uitbesteding onder het prudentieel toezicht van DNB vallen, en welke aspecten onder het gedragstoezicht van de AFM vallen, ter voorkoming van dubbele uitvragen over hetzelfde onderwerp door de beide toezichthouders.15 Noch het voorgestelde art. 38m lid 2 Wft zelf, noch de toelichting daarop gaat daar echter op in.

Bij de afronding van dit voorwoord is de consultatietermijn voor het Wijzigingsbesluit nog niet verstreken. Er is dus nog gelegenheid om de geschetste punten mee te geven in het consultatie-proces. Naar mijn mening zou dit er ten minste toe moeten leiden dat de noodzaak van de introductie van de voorgestelde meldplicht beter wordt onderbouwd, maar ook nog eens goed wordt heroverwogen, in het licht van reeds bestaande verplichtingen van verzekeraars en financiëledienstverleners, zoals gevolmachtigd agenten.