Bemiddelen zonder vergunning?
mr. drs. R.Y. Nauta
Per 1 februari 2007 is de site www.boober.nl in de lucht.
Dit is een website waarop particulieren geld kunnen lenen
en uitlenen. Boober Benelux (later Nederland) BV faciliteert
slechts de website en de incasso ter zake tot stand gekomen
leningen. Zelf verleent zij geen kredieten dan wel professionele
kredietbemiddeling. Een vergunning op grond van de
Wft is derhalve niet nodig. In eerste instantie zou dit een
vergunning moeten zijn op grond van art. 2:60 (voor
Artikel kopen € 79,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit artikel ook afzonderlijk kopen.
het
aanbieden van krediet), later (mede) op grond van art. 2:80
lid 1 (voor het bemiddelen) Wft. De Autoriteit Financiële
Markten (AFM) deelt de zienswijze van Boober niet en geeft
haar een aanwijzing als bedoeld in art. 1:75 lid 1 Wft.
Volgens die aanwijzing moet Boober per direct stoppen en
gestopt blijven, met het bemiddelen in krediet tot het
moment waarop is voldaan aan de toepasselijke regelgeving;
voorts binnen drie werkdagen na dagtekening van de aanwijzing schriftelijk aan verweerster bevestigen dat zij gestopt
is en gestopt blijft met het bemiddelen in krediet tot het
moment waarop is voldaan aan de toepasselijke regelgeving.
Een dergelijke aanwijzing is een beschikking ambtshalve in
de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waartegen
bezwaar kan worden aangetekend. Dat doet Boober, zodat
zij bij de bestuursrechter in Rotterdam uitkomt. Om niet
direct letterlijk uit de lucht te zijn heeft zij tevens de rechter
verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening de beschikking
te schorsen. Een dergelijk verzoek wordt door de
voorzieningenrechter behandeld, die daartoe eerst moet
nagaan of sprake is van een spoedeisend belang. In zijn
vonnis gaat de rechter uitvoerig in op de aard van de
aanwijzing; reden om deze overwegingen integraal hier op te
nemen:
‘Die opgelegde verplichting om verweerster [de AFM; RYN] in
kennis te stellen van het nakomen van de aanwijzing om het
aanbieden te hebben gestaakt levert zelf uiteraard niet een
spoedeisend belang op. Het spoedeisend belang moet liggen in de
aanwijzing direct overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van
de Wft te staken. Die aanwijzing echter behelst in feite niet
meer dan hetgeen waartoe verzoekster reeds uit hoofde van de
Wft zelf gehouden is. Daar komt bij dat het niet naleven van
een aanwijzing zelf geen economisch delict meer oplevert en
evenmin nog een zelfstandige grondslag voor de oplegging van
een last onder dwangsom, hetgeen onder de oude financiële
toezichtswetgeving die tot 1 januari 2007 gold wel het geval
was. Het rechtsgevolg van de aanwijzing onderscheidt zich dus
in feite niet van hetgeen reeds uit de wet zelf volgt.
Niettemin is de aanwijzing gelet op de tekst en strekking van
artikel 1:75, eerste lid, van de Wft een publiekrechtelijke
beslissing met rechtsgevolg en ligt aan de daarin vervatte
verplichting een gedragslijn te volgen een bestuurlijk rechtsoordeel
ten grondslag, namelijk dat verzoekster artikel 2:80, eerste
lid, van de Wft overtreedt. Verzoekster is gehouden die aanwijzing
op te volgen. Zij kan daar naar het oordeel van de
voorzieningenrechter slechts (alsnog) aan voldoen door te stoppen
met het bieden van een platform voor inleners en uitleners,
hetgeen een staking van haar bedrijfsactiviteiten betekent.
Verzoekster kan ook de aanwijzing naast zich neerleggen omdat
die immers niet meer bevat dan een gegeven gebod door de
toezichthouder om zich te gedragen conform de interpretatie die
de toezichthouder geeft aan de wettelijke verbodsnorm. Het niet
opvolgen van de aanwijzing zal echter naar alle verwachting
wel tot gevolg hebben dat verweerster overgaat tot het opleggen
van een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 2:80,
eerste lid, van de Wft, terwijl zij gelet op het overleg voorafgaande
aan de aanwijzing daarvan wellicht zal afzien indien
de aanwijzing wel wordt opgevolgd ook al is dat niet direct, nu
verweerster zelf enkele dagen nadien tot schorsing van de
aanwijzing is overgaan totdat uitspraak inzake het verzoek is
gedaan.
Analoog aan de jurisprudentie terzake het kwalificeren van een
bestuurlijk rechtsoordeel als een besluit als bedoeld in artikel 1:3
van de Awb indien het afwachten van een wettelijke vervolgbeslissing,
zoals een bestuurlijke boete, onevenredig bezwarend
moet worden geacht, ziet de voorzieningenrechter aldus aanleiding
om in onderhavig geval spoedeisend belang aan te nemen.’
Vervolgens gaat de voorzieningenrechter over tot inhoudelijke
toetsing. In essentie draaide de zaak om de vraag of de
activiteiten van Boober gekwalificeerd moesten worden als
vallend onder de term ‘in de uitoefening van een beroep of
bedrijf’. De in art. 1:1 Wft gegeven definitie van bemiddelen
hanteert onder meer dit begrip:
‘bemiddelen: (a) alle werkzaamheden in de uitoefening van
een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot
stand brengen van een overeenkomst inzake een ander
financieel product dan een financieel instrument, krediet of
verzekering tussen een consument en een aanbieder; (b) alle
werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf
gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een
overeenkomst inzake krediet tussen een consument en een
aanbieder of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering
van een dergelijke overeenkomst;’
Voor de uitleg van de term ‘in de uitoefening van een beroep
of bedrijf’ haakte de voorzieningenrechter aan bij een uitspraak
van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van
12 juni 2007 (JOR 2007/186; LJN BA7438). Daar betrof
het een boetezaak waar in geschil was of 7 dan wel 11 keer
bemiddelen bij kredietaantrekking als tussenpersoon moest
worden gekwalificeerd als beroeps- of bedrijfsmatig werkzaamheden
verrichten.
‘Voorts is bij de vierde nota van wijziging artikel 4:3, zoals dat
thans luidt, in het wetsvoorstel Wft opgenomen. In de artikelsgewijze
toelichting bij die bepaling is niet ingegaan op de
betekenis van de term ‘‘in de uitoefening van een beroep of
bedrijf ’’, maar blijkens het algemene deel van de toelichting bij
die wijziging is deze ontleend aan de (inmiddels ingetrokken)
Wet financiële dienstverlening en strekt deze term ertoe duidelijk
te maken dat de betreffende activiteit alleen onder het
bereik van de Wft valt voorzover het plaatsvindt in de
uitoefening van een beroep of bedrijf (Kamerstukken II,
29 708, nr. 19, blz. 356-357). Dienaangaande is in de
toelichting gesteld dat in het merendeel van de gevallen eenvoudig
zal zijn vast te stellen dat daarvan sprake is en dat in andere
gevallen de specifieke omstandigheden van belang zijn bij de
vaststelling of sprake is van professionele dienstverlening. Aanknopingspunten
kunnen onder andere zijn de wijze waarop
degene die een financiële dienst verleent zich aan de buitenwereld
presenteert, de omstandigheid dat de dienstverlening niet
slechts incidenteel plaatsvindt of het feit dat degene die de
financiële dienst verleent een beloning voor zijn diensten
ontvangt van de cliënt zelf of een derde, aldus deze toelichting.’
De voorzieningenrechter zag geen reden om van bovenstaande
interpretatie af te wijken. Van de aanknopingspunten
keek hij met name naar de frequentie van de dienstverlening
en de honorering ervan. Een uitdraai van de desbetreffende
website liet zien dat een dertigtal uitleners ieder
totaal meer dan 25 maal (het hoogste aantal is 211 maal) een
inschrijving hadden gedaan op een via www.boober.nl
uitgeschreven lening; het totaal aan uitgezette leningen
bedroeg voor elk van hen ten minste € 10 000. In de
gebruikersverklaring was verder voorzien in provisie voor
Boober. Op grond daarvan kwam de rechter tot het oordeel dat deze bemiddeling via een soort kredietmarktplaats voor
particulieren wel degelijk valt onder het bereik van art. 2:80
lid 1 Wft. De AFM had dus de bestreden aanwijzing mogen
geven. Wel moet zij Boober een redelijke termijn gunnen
conform de tekst van art. 1:75 lid 1 Wft. Een grammaticale
uitleg van de term redelijke termijn laat zich niet rijmen met
de aanwijzing de overtreding per direct te staken. Nu het
een handhavingsbeslissing betreft zal de termijn zeer kort
kunnen zijn. In dit geval bepaalde de rechter de werking van
de aanwijzing op te schorten tot en met 2 dagen na
verzending van de uitspraak aan partijen.
De website van Boober vermeldde kort daarop dat in
verband met een beslissing van de rechter vanaf donderdag
23 augustus 2007 geen nieuwe leningen meer konden
worden aangegaan. Verder wendde Boober zich in verband
met de vergunning tot de AFM. Deze heeft de activiteiten
van Boober onderzocht en is tot de conclusie gekomen dat
geen vergunning vereist is, mits geen professionele aanbieders
van krediet deelnemen, particuliere deelnemers niet
meer dan € 40 000 op enig moment uitzetten via Boober
en particuliere deelnemers niet vaker dan honderd maal een
lening verstrekken. Worden deze randvoorwaarden in acht
genomen, dan bemiddelt Boober volgens de AFM niet voor
aanbieders van krediet, die handelen in de uitoefening van
beroep en bedrijf. Maar nu is de Minister van Financiën
ongelukkig, want er dienen adequate waarborgen te zijn
voor zowel degenen die geld lenen als degenen die geld
uitlenen. Naar aanleiding van kamervragen heeft hij op 2
november 2007 dan ook aangekondigd hiertoe een wijziging
van de Wft voor te bereiden. Kortom, over de onlinemarktplaats
voor geldleningen is het laatste woord nog niet
gezegd.
U heeft op dit moment geen toegang tot de volledige inhoud van dit product. U kunt alleen de inleiding en hoofdstukindeling lezen.
Wanneer u volledige toegang wenst tot alle informatie kunt u zich abonneren of inloggen als abonnee.
