Casinogedrag
mr. drs. R.Y. Nauta
Met enig regelmaat wordt een financiële instelling met het
begrip zorgplicht geconfronteerd. Zo deed op 23 maart jl.
de Hoge Raad uitspraak in de zaak ABN AMRO Bank N.V.
(de Bank)/Van Velzen, waarin de vraag centraal stond in
hoeverre een bank als professionele dienstverlener een belegger
dient te beschermen tegen wat ‘casinogedrag’ wordt
genoemd. Met casinogedrag wordt de neiging omschreven
om verliezen niet te aanvaarden, maar om te speculeren op
een kentering van het beursklimaat om
Artikel kopen € 79,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit artikel ook afzonderlijk kopen.
op die manier
verliezen weer goed te maken.
De feiten
Vanaf 1996 hield Van Velzen (hierna: belegger) zowel
zakelijk als in privé bij een vestiging van de Bank een
effectenportefeuille aan die voornamelijk bestond uit beleggingsfondsen.
Tussen partijen bestond een adviesrelatie.
Gaandeweg verving belegger de beleggingsfondsen in zijn
effectenportefeuille door andere waarden, met name uit de
IT-sector, waarin hij werkzaam was. Op 14 februari 2000
kwam belegger met de Bank een bevoorschottingsregeling
overeen. Deze regeling hield onder meer in dat hij krediet
kon opnemen tot 80% van de beurswaarde van zijn Nederlandse
staatsobligaties en tot 70% van zijn andere officieel
genoteerde effecten. Voorts boekte hij in maart 2000 de
effecten in de portefeuille van zijn BV over naar zijn
privéportefeuille. In deze portefeuille zijn zowel aandelentransacties
als optietransacties verricht. In de periode van
mei tot en met december 2000 verzocht de Bank belegger
drie keer schriftelijk tekorten, die (mede) waren veroorzaakt
door optiedekkingsverplichtingen, aan te zuiveren. Belegger
deed dit ook steeds binnen betrekkelijk korte termijn. Toen
belegger later bleek verlies te hebben geleden, stelde hij de
Bank daarvoor aansprakelijk.
In rechte
De vordering tot verklaring van recht dat de Bank toerekenbaar
tekort is geschoten en/of onrechtmatig jegens belegger
heeft gehandeld wordt door de Amsterdamse rechtbank
afgewezen. Het hof2 daarentegen is van mening dat de Bank
wel toerekenbaar tekort is geschoten jegens belegger voor
zover zij hem heeft geadviseerd geld te lenen om ontstane
dekkingstekorten aan te zuiveren. Het hof veroordeelt de
Bank tot vergoeding van 50% van de daardoor voor belegger
ontstane schade. Het hof neemt daarbij – in lijn met eerdere
jurisprudentie – tot uitgangspunt dat op de Bank, als bij
uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener,
jegens belegger een bijzondere zorgplicht rustte. Deze bijzondere
zorgplicht, die volgt uit hetgeen waartoe de eisen
van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten
in een contractuele rechtsbetrekking met een particuliere
klant, strekt ertoe die klant te beschermen tegen de
gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De
reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden
van het geval. Tegen de achtergrond van dit
uitgangspunt bespreekt het hof de grieven van belegger.
Alleen de grief over het door (een medewerker van) de Bank
gegeven advies treft doel. Toen de Bank belegger verzocht
om aanzuivering van dekkingstekorten, was hem gezegd, dat
het wel een heel ongunstig tijdstip was om aandelen te
verkopen en hem is geadviseerd ‘ergens geld te vinden’ om
het tekort aan te zuiveren. Belegger heeft dat geld gevonden
door een lening aan te gaan met het bedrijf waarvan hij op
dat moment directeur was. Het hof acht dit advies in strijd
met het hierboven geformuleerde uitgangspunt:
‘Wat nu juist van ABN AMRO als professionele effecteninstelling
mocht worden verwacht, is dat zij Van Velzen zou
beschermen tegen wat wel wordt genoemd casinogedrag, dat is
de neiging verliezen niet te aanvaarden maar te speculeren op
een kentering van het beursklimaat om op die manier verliezen
weer goed te maken. Door vorenbedoeld advies te geven heeft de
bankmedewerker, en derhalve ABN AMRO, Van Velzen
gestijfd in dit gedrag en is zij als adviseur jegens hem tekortgeschoten.
Zij dient de schade die daarvan het gevolg is derhalve
te vergoeden.’
De Hoge Raad deelt de mening van het hof dat sprake is van
een onzorgvuldig advies niet.
Volgens de Hoge Raad had de Bank met dit advies niet
bedoeld dat belegger geld moest bijlenen – en dat belegger
dit advies ook niet in die zin mocht opvatten –, maar dat
belegger, teneinde sluiting van de door hem ingenomen posities en daarmee gepaard gaande verliezen te voorkomen,
zou kunnen onderzoeken of hij de benodigde middelen op
andere wijze zou kunnen bijeenbrengen. Nu het hof op dit
essentiële punt van de Bank niet was ingegaan vernietigde de
Hoge Raad de uitspraak van het hof. Het antwoord op de
vraag of de Bank bij monde van de bankmedewerker in de
gegeven omstandigheden heeft voldaan aan haar zorgplicht
tegenover belegger, is immers mede afhankelijk van de (aan
de Bank/bankmedewerker bekende) inkomens- en vermogenspositie
van laatstgenoemde. In dat verband is bij de
beoordeling van het bedoelde advies van wezenlijk belang of
belegger, naar de Bank/bankmedewerker wist, direct of
indirect over voldoende vermogen beschikte om de ontstane
dekkingstekorten uit eigen middelen aan te zuiveren, dan
wel daartoe van elders geld moest aantrekken.
Commentaar
In de afgelopen jaren is de zorg die bepaalde contractspartijen
in acht moeten nemen steeds verder uitgebreid. Een
van de gebieden waarop dat gebeurde is de optiehandel. De
effecteninstelling, veelal een bank, wordt daar gedwongen
zich het lot van de particuliere belegger aan te trekken en
deze laatste tegen zichzelf te beschermen. Dat deze zorgplicht
erg ver gaat laat de rechtspraak zien. Zo is de bank
aansprakelijk ingeval een eigengereide particuliere belegger –
tegen de waarschuwingen van de bank in – verplichte
margins niet aanhoudt en de bank niet tijdig ingrijpt. De
hierboven behandelde uitspraak wijkt in zoverre af, dat de
Hoge Raad iets genuanceerder tegen de zorgplicht lijkt aan
te kijken. De vraag is dan ook al gesteld of hier sprake zou
kunnen zijn van een kentering. Om die reden wordt daarom
aan deze uitspraak aandacht besteed.
Allereerst zij opgemerkt dat in dit geval wel voldaan werd
aan de marginverplichtingen. Op grond van die (wettelijke)
verplichtingen moet de belegger een bepaalde dekking aanhouden
om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen,
indien de resultaten tegenvallen. Wordt deze margeplicht
niet nageleefd, dan is de bank in beginsel aansprakelijk (vgl.
HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660; Van de Klundert/Rabo en
HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103; Erven Kouwenberg/Rabo).
In de hier aan de orde zijnde zaak voldeed de belegger niet
aan andere verplichtingen. Hij had enige malen onvoldoende
dekkingswaarde voor zijn bevoorschottingsregeling
omdat de zekerheden (zijnde de effectenportefeuille) in
waarde waren gedaald. De in acht te nemen zorgvuldigheid
is dan niet (gedeeltelijk) terug te voeren op concrete rechtsregels,
maar vloeit voort uit de eisen van de redelijkheid en
billijkheid die de contractuele verhouding tussen partijen
(mede) bepalen (art. 6:248 Burgerlijk Wetboek). In de
setting van de optiehandel is een bank als professionele en
op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener
tot een bijzondere zorgplicht gehouden.
Volgens eerdere rechtspraak heeft die zorgplicht tot strekking
de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen
lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. In feite moet de
cliënt tegen zichzelf worden beschermd. Dit is in het
bijzonder het geval bij wat hier als casinogedrag wordt
bestempeld: door blijven gaan met speculeren in de hoop
dat de kansen keren. Op dat spoor zit het hof. De procureur-
generaal, die ook altijd zijn mening over een cassatiezaak
geeft, vat de redenering van het hof aangaande het
onzorgvuldig handelen van de bank als volgt samen:
a. op ABN AMRO rustte jegens Van Velzen een bijzondere
zorgplicht, mede ter bescherming tegen de – hier
evident spelende – gevaren van eigen lichtzinnigheid;
b. desondanks heeft ABN AMRO, zonder enig inzicht te
hebben in Van Velzens relevante omstandigheden, ertoe
bijgedragen dat Van Velzen een uitermate risicovolle en
zéér eenzijdige beleggingsportefeuille opbouwde;
c. toen – al na héél korte tijd – de beurskoersen van de
litigieuze aandelen kelderden, heeft zij Van Velzen niet
geadviseerd om posities te sluiten. Integendeel: zij heeft
hem geadviseerd ‘ergens geld te vinden’, zonder zich te
bekommeren om de vraag of dit zou geschieden door
het aangaan van een lening of anderszins.
Dat het hof niet uitvoerig de omstandigheden van het geval
naliep, vond de procureur-generaal geen probleem, de Hoge
Raad wel. De omvang van de zorgplicht van de bank hangt
namelijk af van de omstandigheden van het geval, waaronder
de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens
inkomens- en vermogenspositie. Die laatste omstandigheid
was door de wijze waarop het proces gevoerd was, onvoldoende
belicht. Hofs interpretatie van het advies om ‘ergens
geld te vinden’ werd door de Hoge Raad als onvoldoende
gemotiveerd aangemerkt. Het hof had eerst moeten nagaan
of belegger, naar de (medewerker van de) Bank wist, direct
of indirect over voldoende mogelijkheden beschikte om de
ontstane dekkingstekorten uit eigen middelen aan te zuiveren,
dan wel daartoe van elders geld moest aantrekken. Zou
belegger over voldoende mogelijkheden hebben beschikt,
dan was het advies niet per se onzorgvuldig, omdat het
bedoeld was om sluiting van de door belegger ingenomen
posities en daarmee gepaard gaande verliezen te voorkomen.
De Hoge Raad heeft de uitspraak van het hof vernietigd en
de zaak voor verdere behandeling naar het Hof Den Haag
verwezen. Deze zal de omstandigheden van het geval nader
hebben te onderzoeken om te kunnen vaststellen of de bank
al dan niet haar zorgplicht heeft geschonden. Aan de vraag
in hoeverre de belegger hier nog tegen zijn casinogedrag
moet worden beschermd, wijdt de Hoge Raad geen woord
meer. Onmiddellijk rijst dan bijvoorbeeld de vraag of
daardoor de strekking van de zorgplicht enigszins wordt
ingeperkt. Het antwoord ligt in de toekomst. Wellicht leest
u daarover in een volgende aflevering van deze rubriek.
U heeft op dit moment geen toegang tot de volledige inhoud van dit product. U kunt alleen de inleiding en hoofdstukindeling lezen.
Wanneer u volledige toegang wenst tot alle informatie kunt u zich abonneren of inloggen als abonnee.
