Redactioneel - Stelling: een marginale toetsing, door het Gerecht en het Hof van Justitie, van bevelen tot terugvordering van steun valt niet te rijmen met het recht op een doeltreffende voorziening in rechte

Een onderneming die ‘beneficiaris’ is van een (beweerde) steunmaatregel krijgt te maken met opmerkelijke procedures. Of er sprake is van steun en of die (mogelijke) steun problematisch is, wordt in eerste instantie besproken tussen de Europese Commissie en de lidstaat die de (mogelijke) steunmaatregel heeft genomen. Pottenkijkers zijn daarbij niet gewenst.1 Als de Commissie de formele onderzoeksprocedure opent, dan heeft de steunontvanger in het kader die procedure weliswaar een aantal rechten, maar niet zelden staat de uitkomst van het Commissieonderzoek al min of meer vast. De situatie wordt er niet prettiger op wanneer de Commissie in haar eindbesluit tot de conclusie komt dat er inderdaad sprake is van steun, dat die steun niet verenigbaar is met de interne markt, én dat die steun onwettig ten uitvoer is gelegd. In dergelijke situatie zal de Commissie in beginsel de lidstaat gelasten om de onwettige steun van de betrokken onderneming terug te vorderen. Met interest overigens.

De betrokken lidstaat moet aanstonds gevolg geven aan een bevel tot terugvordering, ook als het Commissiebesluit wordt aangevochten voor het Gerecht van de Europese Unie. En de door de Commissie bevolen terugvordering moet met alle mogelijke middelen worden gerealiseerd door alle organen van de overheid – inclusief de nationale rechter. Voor de nationale rechter kan de ontvanger van een verboden (individuele) steunmaatregel zich niet werkelijk verweren – tenzij met het argument dat het Commissiebesluit onwettig is. Maar over die exceptie kan enkel het Gerecht van de Europese Unie uitspraak doen. Kortom, het verweer van de steunontvanger kan enkel voor het Gerecht worden gevoerd.2

Hoe staat het met de rechten van de steunontvanger voor het Gerecht? In het kader van beroepen tegen een Commissiebesluit op grond van art. 108 VWEU geniet het Gerecht geen volle rechtsmacht: het gaat om een wettigheidsberoep. Het Commissiebesluit kan enkel worden aangevochten op basis van de in art. 263 VWEU aangegeven gronden (onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van de Verdragen of uitvoeringsregelingen daarvan, en misbruik van bevoegdheid; in de rechtspraak is daar nog ‘kennelijke onjuiste beoordeling’ aan toegevoegd). Het Gerecht kan zich in het kader van zo’n beroep niet in de plaats van de Commissie stellen. Het kan enkel nagaan – op basis van de door de onderneming aangevoerde middelen – of het besluit van de Commissie wettig is, m.a.w. of het voldoende bewijs bevat dat toelaat te concluderen tot het bestaan van steun3 , en of het voldoende is gemotiveerd. Advocaat-generaal Kokott gebruikt zelfs de term ‘cassatie’ om de aard van de procedure voor het Gerecht te beschrijven.4

Dat is niet alles. Het Hof van Justitie huldigt in staatsteunzaken – net als in kartelzaken – de opvatting dat, wanneer er sprake is van ‘complexe economische beoordelingen’, de Unierechter ‘zijn economische beoordeling niet in de plaats van die van de Commissie [kan] stellen’.5 Het Gerecht toetst m.a.w. enkel marginaal, bijvoorbeeld wanneer het gaat om de vraag of de overheid zich bij een bepaalde transactie heeft gedragen als een rationeel privaat investeerder. En wanneer het gaat om de beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt van een steunmaatregel kent de rechtspraak de Commissie een ruime beoordelingsbevoegdheid toe. 6

De ‘marginale toetsing’-rechtspraak is, in kartelzaken, op toenemende kritiek gestuit, met name omdat het toekennen van een beoordelingsmarge aan de Commissie niet zomaar te rijmen lijkt met de rechterlijke toetsing waarop een onderneming aanspraak kan maken op basis van art. 6 EVRM en art. 47 van het Charter. Op 6 EVRM kan beroep worden gedaan door iedereen wiens ‘burgerlijke rechten en verplichtingen’ in de procedure op het spel staan; art. 47 van het Charter garandeert een ‘doeltreffende voorziening in rechte’ aan ‘eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden’.

Als een steunontvanger opkomt tegen een besluit waarin steun wordt verboden (en terugvordering van onwettig uitgekeerde steun wordt gelast) dan lijkt het beroep van die persoon te strekken tot het vrijwaren van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen. De steunmaatregel is immers toegezegd door (of in het geval van een transactie, overeengekomen met) de overheid. Het beroep tegen het Besluit van de Commissie is er op gericht, de gedane toezegging resp. gemaakte afspraak te vrijwaren. In de mate dat een Besluit van de Commissie dat als onvermijdelijk gevolg heeft dat dergelijke toezegging/afspraak niet kan worden nageleefd, door het Gerecht en het Hof van Justitie niét aan volle rechterlijke toetsing – in de zin van het Menarini arrest7 – wordt onderworpen, lijkt me dat een probleem te zijn.