Voorwoord - Vertrouwen, vertrouwelijkheid en naïviteit

De laatste tijd staan openbaarheid en transparantie evenals vertrouwelijkheid en het waarborgen daarvan bijvoorbeeld met geheimhoudingsverplichtingen sterk in de belangstelling. Ik denk nu niet alleen aan datalekken, het publiceren van sanctiebesluiten, de Wet hergebruik overheidsinformatie (over het als open data ter beschikking stellen van overheidsinformatie) of de voorgestelde Wet open overheid (33 328), maar ook aan het van oorsprong Europeesbestuursrechtelijke transparantiebeginsel bij aanbestedingen en staatssteun. Op 23 november 20162 deed de Afdeling bestuursrechtspraak een uitspraak over de verhouding tussen openbaarmaking en het opleggen van geheimhouding op bepaalde documenten die nogal de aandacht trok omdat de Afdeling omging. Het verzoek van de journalist om openbaarmaking van documenten waar door het betrokken bestuursorgaan (burgemeester en wethouders en raad van de gemeente Het Bildt) geheimhouding is opgelegd, moet tevens worden beschouwd als een verzoek tot opheffing van die geheimhouding. En omdat de geheimhouding door een ander bestuursorgaan kan zijn opgelegd dan het bestuursorgaan dat de vertrouwelijke documenten onder zich heeft en dat met het openbaarmakingsverzoek wordt geconfronteerd, geldt er een doorzendplicht. Er gelden beslistermijnen voor dergelijke verzoeken, maar de Afdeling geeft aan dat de (korte) termijn voor openbaarmaking wordt opgeschort in afwachting van de beslissing op het verzoek opheffing geheimhouding. Dit is een burgervriendelijke benadering die soms grote praktische problemen zou kunnen veroorzaken, bijvoorbeeld door verschillen in vergaderfrequentie (raad en college).

Praktische problemen doen zich ook voor bij de toezicht- en opsporingsbevoegdheden waarbij documenten en emailverkeer van geheimhouders in het geding is. De verplichting om mee te werken aan het onderzoek van een toezichthouder geldt niet voor een geheimhouder, zoals een advocaat, dominee of journalist (art. 5:20 lid 2 Awb). Dat geldt overigens alleen voor de documenten die aan hem of haar als geheimhouder zijn toevertrouwd. In art. 12g Instellingswet ACM is zelfs bepaald dat de toezichthouders van de ACM geen inzagevordering mogen richten tot een marktorganisatie, hun feitelijke leidinggevers of een derde indien deze vordering betrekking heeft op geschriften die zijn gewisseld tussen de marktorganisatie en een advocaat. Het verdient aanbeveling om in de bedrijfsadministratie volkomen duidelijk te maken welke informatie vertrouwelijk is en welke niet, en welke informatie onder het vertrouwelijke verkeer met de advocaat valt. De belastingplichtige die patiëntgegevens in zijn bedrijfsadministratie opneemt, of die het onmogelijk maakt om omzet te controleren doordat facturen in het medisch dossier worden opgeslagen, moet er niet van staan te kijken dat bij een belastingcontrole die patiëntgegevens in handen komen van de belastinginspecteur.

In de praktijk is natuurlijk de vraag hoe kan worden voorkomen dat een toezichthouder, opsporingsambtenaar of officier van justitie soort van per ongeluk kennis kan nemen van geheimhoudersstukken zonder daartoe bevoegd te zijn. Op welke wijze in de praktijk door FIOD en OM hiermee wordt omgegaan wordt beschreven in de bijdrage van Josien Mooijen. Hierin wordt tevens kritiek geleverd op de wijze waarop het verschoningsrecht is geregeld in het voorontwerp van de Vaststellingswet Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (Het opsporingsonderzoek) dat op 7 februari 2017 werd gepubliceerd. Josien Mooijen pleit ervoor om de rechter-commissaris niet de uitvoerder maar de controleur te laten zijn van de tot bescherming van het verschoningsrecht geldende regels.

Pieter Duyx bespreekt in deze editie vervolgens het dilemma van vertrouwelijkheid en transparantie bij marktmisbruik. Het gaat daarbij om de mogelijkheid om onder strikt geformuleerde voorwaarden openbaarmaking uit te stellen van voorwetenschap. De juridische druk voert richting vroegtijdige openbaarmaking, en hij vreest voor onnodige speculatie in de markt en schade aan het vertrouwen van beleggers in de markt en de goede werking van effectenmarkten. Zijn interessante analyse met economische en sociaal psychologische bril biedt uiteenlopende perspectieven op de mogelijkheid van uitstel van de openbaarmakingsplicht.

Jaap de Wildt brengt in zijn bijdrage de uit due diligence-onderzoeken bekende data room uitdrukkelijk binnen in het bestuursprocesrecht als een mogelijkheid om de bedrijfsvertrouwelijkheid te beschermen terwijl de equality of arms tussen procespartijen gewaarborgd blijft. En passant bespreekt hij de ‘Best Practices on the disclosure of information in data rooms in proceedings under Articles 101 and 102 TFEU and under the EU Merger Regulation’ van de Europese Commissie van 2 juni 2015. Dit geeft nuttige handvatten, ook voor buiten het (Europese) mededingingsrecht.

Ten slotte geeft Guido de Bont in deze editie een analyse van de verplichting van de belastingadviseur om binnen de op onderling vertrouwen gebaseerde relatie met de cliënt te onderzoeken of de door deze verstrekte informatie wel volledig en juist is. Bij de vraag of er sprake is van voorwaardelijk opzet bij schending van deze onderzoeksplicht zijn er verschillen tussen de benadering van de belastingkamer en de strafkamer van de Hoge Raad.

Ik wijs er op dat de boeterechtelijke aansprakelijkheid als overtreder in het fiscale boeterecht sinds
1 januari 2014 fors is uitgebreid. In afwijking van art. 5:1 Awb zijn ook de doen pleger, uitlokker en de medeplichtige boeterechtelijk aansprakelijk (zie bijvoorbeeld art. 67o Awr). Ik wijs er voorts op dat degene die vertrouwt op (het advies van) een ander, of dat nu een makelaar, boekhouder, fiscaal adviseur of advocaat is, nog altijd een vergewisplicht heeft in het kader van het oordeel over zijn verwijtbaarheid. De onderzoeksplicht werkt dus aan beide kanten van de vertrouwensrelatie. Dat geldt zelfs indien wordt vertrouwd op een certificaat van de ander (zoals bij een gecertificeerd uitzendbureau bij de naleving van regels op grond van de Wet arbeid vreemdelingen). Hoe moeilijk ook: naïviteit wordt nu eenmaal niet beloond.