Marginalisering van de rol van het recht

Ooit gehoord van het ‘Lawsky’ moment? Ik ook niet, totdat ik het boek van Peter Kurer over Legal and Compliance Risk las. Een aanrader! Ben Lawsky was een medewerker van de financiële toezichthouder van de staat New York. Hij was in die hoedanigheid rond 2010 betrokken bij een witwasdossier van Standard Chartered. Ben had geen zin in jarenlang juridisch getouwtrek en besloot het over een andere boeg te gooien. Hij creëerde via de media een arena, waar zelfs de Romeinen jaloers op zouden zijn geweest. Onder toeziend oog van het publiek en de politiek wist hij de druk van de samenleving op Standard Chartered zo te vergroten dat zij op haar knieën ging. Daarmee was hij een trendsetter. En deze trend is overgewaaid van de VS naar Nederland. We kennen allemaal de ingrijpende juridische dossiers waarmee grote financiële ondernemingen de afgelopen jaren zijn geconfronteerd: effectenlease, derivaten, woekerpolissen. Dergelijke dossiers ontwikkelen zich steeds meer in grote lijnen als volgt. Een financiële onderneming wordt benaderd door een claimstichting met de eis schade te vergoeden. Zij vraagt haar juristen wat haar rechtspositie is. Op basis van de juridische analyse weigert zij aan de eis gehoor te geven. De claimstichting zoekt via televisie en kranten aandacht voor de zaak. Vanzelfsprekend belicht zij daarbij alleen maar haar kant van het verhaal. De andere kant van het verhaal wordt amper gehoord of door de journalistiek uitgezocht. Er volgen wat juridische schermutselingen voor de rechter. De claimstichting claimt bij elk vonnis via de media de overwinning. Wellicht dat in juridische tijdschriften nog een genuanceerde juridische analyse van een vonnis volgt, maar die is als de spreekwoordelijke paarlen voor de zwijnen. Het publiek is verontwaardigd en deze verontwaardiging neemt toe. De zaak wordt opgepikt door de politiek. Er worden vragen over gesteld aan de minister in de Tweede Kamer. De toezichthouder voelt zich genoodzaakt actie te ondernemen. De minister gaat zich ermee bemoeien. De druk neemt toe tot er geen houden meer aan is. Er wordt een financiële regeling getroffen. En de financiële onderneming vraagt zich vertwijfeld af wat haar nou in hemelsnaam is overkomen.

Een ontwikkeling waar je van kunt vinden wat je wilt. Maar feit is dat grote juridische claims tegen financiële ondernemingen en ook tegen andere ondernemingen (zie wat er nu met Dupont gebeurt) niet meer (alleen) voor de rechter worden uitgevochten, maar ook via de media, het publiek en de politiek. Het gaat amper nog om het juridisch gelijk of ongelijk. Het gaat om het oordeel van het publiek (en daarmee de politiek) en niet om het oordeel van een objectieve rechter. Daarmee wordt de rol van het recht gemarginaliseerd. En, als je niet oppast, ook de rol van de jurist.

Uit onderzoek van Michel Syrett en Marion Devine voor hun boek Managing Uncertainty blijkt dat CEO’s van grote internationale ondernemingen juridische risico’s inmiddels als top risico’s beschouwen. Dat verbaast mij niet. Vroeger kon een CEO de behandeling van een juridische claim overlaten aan de juridische afdeling. Die verdedigde de belangen van de onderneming in en buiten rechte al dan niet met behulp van een gerenommeerd advocatenkantoor. En ja, zo nu en dan verloor de onderneming een zaak. Maar dat was gewoon ondernemersrisico: waar gehakt wordt, vallen spaanders. Maar de spelregels zijn veranderd, de uitkomst van een massaclaim wordt niet bepaald door wie juridisch gelijk of ongelijk heeft, maar door wie het spel het beste speelt. En de inzet van het spel is groot. Groter dan voorheen. CEO’s worden daar nerveus van en niet ten onrechte.

Wat zou ik financiële ondernemingen mee willen geven als het gaat om de behandeling van juridische massaclaims? Begin met dergelijke grote juridische risico’s tijdig te identificeren. Wacht niet tot de eerste claims binnenkomen, want dan valt er niet veel meer te doen dan damagecontrol. Bij de identificatie van dergelijke juridische risico’s kan een juridische afdeling een belangrijke rol spelen. Zorg dat deze risico’s in de onderneming op het juiste niveau aandacht krijgen en dat het besluit met betrekking tot de risicoreactie op het juiste niveau wordt genomen. Stel voor de uitvoering van de risicoreactie een multidisciplinaire projectgroep samen met uiteraard een of meer medewerkers van een juridische afdeling en een afdeling compliance, maar ook bijvoorbeeld medewerkers van een afdeling communicatie of public relations en medewerkers van een afdeling risicomanagement. Wees voorbereid op een mediastorm en op aandacht van de politiek. Denk niet dat als je juridisch gelijk hebt, je ook gelijk zult krijgen. Pas bij je risicoreactie de nieuwe spelregels toe. Anders krijg je klappen, zonder dat je je verweert. Het adagium ‘wie geschoren wordt, moet stilzitten’ is geen goed advies meer. Met de huidige spelregels zou dit adagium inhouden ‘wie gekeeld wordt, moet stilzitten’. En dat kan ik niemand aanraden.

En wat zou ik een juridische afdeling van een financiële onderneming als boodschap mee willen geven? Beschouw het identificeren van grote juridische risico’s als de belangrijkste taak van de juridische afdeling. Richt daar je afdeling en je processen op in. Beter voorkomen dan genezen!