Beheerders, pas toe of leg uit

De AFM heeft een onderzoek gedaan bij beheerders van beleggingsinstellingen waarvan de vergunning op 22 juli 2014 van rechtswege is omgezet naar een AIFM-vergunning. Van de 75 beheerders in Nederland die van rechtswege een AIFM-vergunning hebben verkregen, heeft de AFM er 12 onderzocht. Van de helft van die 12 beheerders is of zal de AIFM-vergunning worden ingetrokken. Veelal omdat zij geen vergunningplichtige activiteiten verrichten. Zij vallen onder een overgangsbepaling waardoor zij, zonder vergunning, beleggingsinstellingen mogen blijven beheren mits die beleggingsinstellingen closed-end zijn (geen verplichting hebben om deelnemingsrechten in te kopen) en geen bijkomende beleggingen doen. Uit het rapport over dit onderzoek1 blijkt dat de AFM veel tekortkomingen heeft gesignaleerd. Dit roept de vraag op of de keuze van de wetgever om de overgangsbepaling ook te laten gelden voor beleggingsinstellingen met niet-professionele beleggers een gelukkige was. Immers voor de implementatie van de AIFM-richtlijn stonden dergelijke beheerders (van beleggingsinstellingen waarin retailbeleggers deelnemen) onder toezicht. Door de overgangsbepaling niet meer. Deze retailbeleggers kunnen door het closed-end karakter van de beleggingsinstelling veelal niet uittreden en het toezicht door de AFM is geëindigd of gaat door de intrekking van de vergunning eindigen. Het roept de vraag op naar het doel van het toezicht op beleggingsinstellingen en hun beheerders. Is dat bescherming van de integriteit van de markt of (ook) bescherming van deelnemers. Naar mate de roep om bescherming van deelnemers sterker wordt, is het buiten toezicht plaatsen van beheerders op grond van de overgangsregeling (of de geringe omvang van het belegde vermogen), moeilijker te rechtvaardigen. Zeker als het retailbeleggers betreft. Het is dan ook opvallend dat de AFM dergelijke beheerders aanmoedigt hun vergunning te laten intrekken.

De AFM formuleert naar aanleiding van het onderzoek best practices. Hierbij gaat het om een door de AFM gewenste invulling van open normen. De AFM vindt dat beheerders zich dienen te conformeren aan die invulling (pas toe). Bij afwijking geldt volgens de AFM een motiveringsplicht (leg uit). De AFM vindt dat dit in de beschrijving van de administratieve organisatie en interne controle (AO/IC) moet plaatsvinden. Een wettelijke basis ontbreekt hiervoor.

Door de AIFM-richtlijn is een breed scala aan beheerders onder toezicht gekomen. Variërend van beheerders van poolingstructuren voor pensioenfondsen, private equity fondsen, vastgoedfondsen, infrastructuurfondsen, hedgefondsen tot de traditionele beheerders van ‘plain vanilla’ aandelen- of obligatiefondsen. Het gevaar van ‘best practices’ - in plaats van ‘good practices’ - is dat invulling van de open norm voor al deze beheerders op de voorgeschreven wijze dient te geschieden, tenzij er een goede rechtvaardiging is voor afwijking. Hier wreekt zich dat de AFM onderzoek heeft gedaan naar slechts een beperkte groep beheerders. Zo lijkt de best practice: ‘de dagelijks beleidsbepalers van de beheerder hebben zitting in het statutaire bestuur van de beheerder’ nu al achterhaald. Het executive committee (‘ExCo’), waarvan de leden niet allen statutair bestuurder zijn, is al algemeen geaccepteerd in Nederland. Het wordt omarmd door de Nederlandse corporate governance code2 en door autoriteiten zoals EBA3 . Ook beheerders werken met een ExCo. Als ExCo-leden deelnemen aan de beraadslagingen en de besluitvorming over bestuursaangelegenheden, dan zijn zij dagelijks beleidsbepalers en worden zij als zodanig getoetst. Dit is gangbare praktijk, ook bij de AFM. De genoemde best practice lijkt daarmee geen rekening te houden.

Ook de best practice inhoudende dat de taken en bevoegdheden van medezeggenschapsorganen zoals beleggerscommissies in een (huishoudelijk) reglement moeten worden geregeld, is niet op alle situaties van toepassing. Bij private equity fondsen wordt de inspraak van deelnemers uitgebreid vastgelegd in de fondsdocumentatie, veelal de CV-overeenkomst. Dat moet toch voldoende zijn? Het gaat erom dat er een goede vastlegging is van taken en bevoegdheden en niet om de vorm waarin dat gebeurt. Zo is er op elke best practice wel iets aan te merken.

Het is toe te juichen dat de AFM duidelijkheid geeft over haar invulling van open normen. Het formuleren van een best practice met de daarbij behorende ‘pas toe, of leg uit’ verplichting veronderstelt dat het een best practice is voor alle beheerders. Dit is niet het geval. Het was beter geweest als de AFM good practices had geformuleerd. Het gezag van geformuleerde good of best practices neemt toe als die eerst worden geconsulteerd zodat recht kan worden gedaan aan de bijzondere kenmerken van de vele verschillende soorten beheerders.