Tijdschrift voor Financieel Recht 2018 nr. 11

Komt een civilist bij de bestuursrechter

mr. R.E. van Esch De volledige inhoud van dit artikel inclusief eventuele afbeeldingen zal zo spoedig mogelijk beschikbaar worden gemaakt.

Ik heb een privaatrechtelijke opleiding gehad. Mijn vorming als jurist heeft ertoe geleid dat ik als volgt tegen het recht aankijk. Het recht is als een gereedschapskist. Het biedt de rechtsvinder instrumenten om tot een billijke oplossing van een rechtsgeschil te komen. Bij een klus volstaat meestal één stuk gereedschap. Een schroef draai je eruit met een schroevendraaier. Negen van de tien keren lukt dat. Maar soms zit die schroef zo vast dat je een hamer, een beitel en een combinatietang nodig hebt om hem eruit te krijgen. Met rechtsvinding is het niet veel anders. In sommige gevallen kan worden volstaan met het gebruikelijke juridisch instrumentarium. In andere gevallen heeft de rechtsvinder ander gereedschap nodig om recht te vinden. Het is niet uitgesloten dat het benodigde gereedschap traditioneel behoort tot de gereedschapskist van een ander rechtsgebied.

Het financieel recht is een functioneel rechtsgebied, waar privaatrecht en bestuursrecht samenkomen. Komen ze tot elkaar of lijkt deze samenkomst meer op hetgeen Rudyard Kipling opmerkte over het oosten en het westen: ‘East is East and West is West and never the twain shall meet.’? Vertaald naar het onderwerp van dit redactioneel: ‘Private law is Private law and Public law is Public law and never the twain shall meet.’ Op basis van ervaringen die ik de laatste jaren heb opgedaan in een paar procedures tegen toezichthouders zowel in het financiële toezicht als daarbuiten, neig ik tot de conclusie dat bestuursrecht en privaatrecht in mindere mate tot elkaar zullen kunnen komen dan mij lief zou zijn. Dat is naar mijn oordeel niet zo zeer inherent aan de rechtsgebieden maar meer een gevolg van de verschillen in het DNA van de juristen die het recht in deze gebieden toepassen.

Mijn ervaringen in procedures tegen toezichthouders hebben geleid tot het oordeel dat civilisten minder gehecht zijn aan de tekst van de wet dan bestuursrechtelijk getrainde juristen. Daar zullen beide groepen juristen hun goede redenen voor hebben, maar het leidt er wel toe dat civilisten een andere gereedschapskist gebruiken dan bestuursrechtjuristen om recht te vinden. Dit verschil in rechtsvinding kan leiden tot een tweedeling in de groep juristen die zich bezighoudt met financieel recht: een groep financieel privaatrechtelijke juristen en een groep financieel bestuursrechtelijke juristen. Deze tweedeling wordt nog versterkt door de toenemende specialisatie in de rechtsopleiding en de rechtstoepassing. Is dat erg? Op zich niet, maar daardoor wordt er naar mijn smaak te weinig geprofiteerd van de kansen om traditionele rechtsgebieden binnen zo’n functioneel rechtsgebied als financieel recht tot elkaar te laten komen. En dat vind ik jammer.

Een ander nadeel van deze ontwikkeling is een gevolg van het feit dat in ons recht toezichthouders, die, gezien hun taken, logischerwijs georiënteerd zijn op het publiek recht, de bevoegdheid hebben gekregen om een aantal stelsels van in beginsel privaatrechtelijke rechtsregels te handhaven. Zo houdt de AFM toezicht op de naleving van de regels met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken bij het verlenen van financiële diensten of het verrichten van financiële activiteiten. Indachtig mijn voorgaande opmerkingen ontlokt dit bij mij de vraag of dat wenselijk is. Is dat niet gelijk aan een schilder vragen om een muur te bouwen? Dat is naar mijn oordeel te meer onwenselijk als de kwaliteit van de voltooide muur wordt beoordeeld door een andere schilder.

Misschien is het in deze tijd van overregulering en specialismen wel een utopie, maar zou het niet mooi zijn als we weer meer aandacht zouden krijgen voor generalisten? Juristen die niet alles van niets weten (de ultieme specialist weet steeds meer van steeds minder totdat hij alles van niets weet), maar juristen die zowel voor het bestuursrecht als het privaatrecht gevoel hebben. In de praktijk zul je beide groepen nodig hebben, maar naar mijn oordeel is er - ook in het financieel recht - een tekort aan generalisten.

Deel deze pagina:

Nog niet beoordeeld

Bijlage(n)

  • Bijlagen zijn alleen beschikbaar voor abonnees.

Artikel informatie

Type
Overig
Auteurs
mr. R.E. van Esch
Auteursvermelding
Ik ben auteur van dit artikel
Datum artikel
Uniek Den Hollander publicatienummer
UDH:FR/15201

Verder in 2018 nr.11

 Komt een civilist bij de bestuursrechter

Ik heb een privaatrechtelijke opleiding gehad. Mijn vorming als jurist heeft ertoe geleid dat ik als volgt tegen het recht aankijk. Het recht is als een gereedschapskist. Het biedt de rechtsvinder ...

 Regulering crowdfunding: nationale ontwikkelingen en ontwerp ECSP Verordening

Crowdfunding is niet meer weg te denken als vorm van alternatieve financiering voor ondernemingen. Met de sterke groei van crowdfunding in de laatste jaren neemt ook de roep om (verdere) en meer...

 Marktpeilingen en de uitzondering op het verbod op het doorgeven van voorwetenschap

De Verordening marktmisbruik[2] (Verordening) specificeert wanneer de doorgifte van voorwetenschap in het kader van een marktpeiling is vrijgesteld van het verbod op het doorgeven van voorwetenscha...

 Vijf jaar toezicht op alternatieve beleggingsinstellingen: Observaties en ervaringen

De Richtlijn inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (AIFM Richtlijn) is sinds deze zomer 5 jaar van kracht. De richtlijn heeft grote wijzigingen gebracht in het toezicht op be...

 Zelfregulering heeft helemaal niets met ethiek van doen

Zelfregulering heeft de pretentie dat het moet aanzetten tot ethiek in het bedrijfsleven. In feite geeft zelfregulering de overheid echter meer mogelijkheden in de private sfeer te interveniëren...

 Beroepsgeheim niet meer te vertrouwen?

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) buigt zich in het op 19 juni 2018 gewezen Baumeister arrest over de betekenis van ‘vertrouwelijke informatie’ vanuit het oogpunt van ...

 Aspecten van financiering door uitgifte van hybride instrumenten

In dit artikel wordt ingegaan op een aantal civiel- en fiscaalrechtelijke aspecten van instrumenten die kenmerken van zowel eigen vermogen als vreemd vermogen bezitten uitgegeven door niet-finan...

 Nieuws

Wet- en regelgeving nationaalMinisterie van FinanciënOntwerpbesluit bekostiging financieel toezicht 2019Op 7 september 2018 heeft de Minister van Financiën aan de Eerste en Tweede Kamer het Ontwerp...

 Rondom het nieuws - No Nugde no Glory

Nudging is het nieuwe toverwoord in (het toezicht op) de financiële sector. De verplichting om adequaat te nudgen wordt langzaam maar zeker een onlosmakelijk onderdeel van de zorgplicht die op f...