Voorwoord

Hoewel de crisis alweer geruime tijd voorbij is, kampen we in retail-land nog regelmatig met grote verliezen, zoals recentelijk Intertoys en Sissy Boy. Wel leveren deze faillissementen af en toe een mooie doorstart op en leiden deze ook tot veel interessante jurisprudentie, zelfs tot aan de Hoge Raad. Deze rechtspraak is vaak ook voor onze huurrechtpraktijk van belang, zoals het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 2019 (Romania II), waar Marlies van Schoonhoven-Sloot in dit nummer een noot bij heeft geschreven. In de zaak die leidde tot Romania II had de verhuurder de bestuurders van de garant persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de niet-nakoming van de garantie. Het hof oordeelde o.a. dat de bestuurders geen persoonlijk ernstig verwijt kon worden gemaakt vanwege onbekendheid met de uit het arrest Romania I voortvloeiende rechtsregel. Dit was volgens de Hoge Raad echter te kort door de bocht, omdat de aan de bestuurders verweten handelingen ook zagen op de periode ná het wijzen van het Romania I arrest, in welke periode de bestuurders (zo stond onbetwist vast) wél bekend waren met het arrest. In haar noot zet Marlies op overzichtelijke wijze uiteen wanneer in de jurisprudentie wél en géén bestuurdersaansprakelijkheid is aangenomen. Dit kan een mooi handvat geven om in te schatten of in een specifiek geval bestuurders met succes aansprakelijk kunnen worden gesteld. De conclusie is overigens dat de jurisprudentie de lat voor bestuurdersaansprakelijkheid hoog legt.

Katja Keij schrijft in de cyclus 'huur en verbintenissenrecht' over wettelijke rente, wettelijke handelsrente en boetes. Aan de orde komt bijvoorbeeld dat de verhuurder na een huurprijsherzieningsprocedure in geval van een huurverhoging wettelijke handelsrente toegewezen krijgt over de achterstallige huurpenningen. In geval van een huurverlaging lijkt de huurder, die terugbetaling van te veel betaalde huurpenningen vordert, echter geen recht te hebben op vergoeding van de wettelijke handelsrente. Ook wordt geconcludeerd dat de ROZ-boetebepalingen tot zeer hoge boetes kunnen leiden en dat rechters daarom vaak aanleiding zien tot matiging hiervan. Het artikel van Katja illustreert dat het algemene verbintenissenrecht grote invloed heeft op onze huurrechtpraktijk.

René Klomp schrijft ook over het algemene verbintenissenrecht in zijn bijdrage over opschorting en verrekening, twee verschillende leerstukken met ieder eigen voorwaarden, mogelijkheden en beperkingen. Enkele veel voorkomende misverstanden worden recht gezet, zoals het misverstand dat voor opschorting verzuim vereist zou zijn. Ook wordt betoogd dat zelfs kan worden opgeschort zonder dat sprake is van een opeisbare vordering op de wederpartij. Voor onze praktijk is natuurlijk van groot belang dat het recht van huurders op opschorting en verrekening in de ROZ-modellen voor 230a- en 290-bedrijfsruimte is uitgesloten.

Nino van Deinsen schreef voor dit nummer een artikel over de afdwingbaarheid van een contractuele exploitatieverplichting. Indien een huurder het gehuurde niet gebruikt, zal ontbinding van de huurovereenkomst (vanuit perspectief van de verhuurder) veelal niet de gewenste oplossing zijn, zeker indien de inschatting is dat er niet eenvoudig een nieuwe huurder zal worden gevonden. Het vorderen van (vervangende) schadevergoeding is veelal ook moeilijk, omdat het doorgaans lastig zal zijn om de geleden schade aan te tonen. De meeste rechtspraak met betrekking tot een geschonden exploitatieverplichting ziet daarom op een vordering tot nakoming. Geconcludeerd wordt dat in verreweg de meeste gevallen waarin een nakomingsvordering wordt afgewezen, dit wordt gebaseerd op de relatieve onmogelijkheid tot nakoming. Huurders doen er, aldus Nico, daarom verstandig aan om een beroep op de relatieve onmogelijkheid tot nakoming in hun verweer op te nemen, naast een beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Aan de hand van jurisprudentie wordt verder bezien of van een huurder kan worden verlangd dat hij forse investeringen doet om tot hervatting van de exploitatie over te gaan. Voorzichtig wordt geconcludeerd dat, wanneer de huurder de vereiste investeringen niet meer kan terugverdienen, hij veelal ook niet tot nakoming van de exploitatieplicht wordt veroordeeld. Ten slotte wordt ingegaan op de vraag of van de huurder mag worden verwacht dat hij zélf tot exploitatie overgaat indien in de regel via een franchisenemer wordt geëxploiteerd, maar het onmogelijk blijkt om een franchisenemer/onderhuurder te vinden. Indien de organisatie van de huurder niet is toegespitst op het zelf exploiteren van filialen, lijkt het antwoord op deze laatste vraag ontkennend te zijn.

Indien een huurder zijn exploitatieplicht schendt, heeft dat vaak ook fiscale gevolgen. Pauline Leeghwater en Luca van Silfhout schrijven over de btw-belaste verhuur van kantoor- en bedrijfsruimte, waarbij wordt ingegaan op de materiële en formele vereisten voor btw-belaste verhuur. Hierbij komt ook enige jurisprudentie ter sprake over gevallen waarin niet aan deze vereisten is voldaan. Als bijvoorbeeld blijkt dat de huurder de huurovereenkomst niet heeft ondertekend, dan betekent dit vanzelfsprekend niet dat de huurovereenkomst niet tot stand is gekomen, maar wel dat de huurder strikt genomen de verklaring met betrekking tot de 90%-eis niet heeft afgelegd. De rechter lijkt de formele criteria strikt te toetsen. De btw-schade die hieruit voortvloeit, komt veelal voor rekening van de huurder voor zover deze het gevolg is van materiële gebreken (zoals het gehuurde niet voor ten minste 90% gebruiken voor btw-belaste prestaties), terwijl btw-schade ten gevolge van formele gebreken (zoals het ontbreken van kadastrale gegevens in de huurovereenkomst) niet zonder meer op de huurder verhaald kan worden. Er worden enkele praktische oplossingen aangereikt om eventuele nadelige fiscale gevolgen zoveel mogelijk te voorkomen.

Al met al is dit weer een tijdschrift geworden met veel lezenswaardige input voor onze huurrechtpraktijk. Ik wens u veel leesplezier!

Nathalie Amiel