‘A giant step for mankind’? Hm...

Op 1 november jl. heeft Advocaat-Generaal mr. Drijber conclusie genomen in de Heiploeg-zaak. Volgens Drijber moet het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden in die zaak van 17 juli 2018 vernietigd worden. In dat arrest had het Hof, kort gezegd, geoordeeld dat niet was voldaan aan de voorwaarden om de Wet overgang onderneming bij verkoop van een onderneming tijdens faillissement van toepassing te doen zijn. Die voorwaarden zijn verwoord in het arrest van 22 juni 2017 van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak-Smallsteps. Dat arrest heeft tot aanzienlijke ophef in de Nederlandse vakliteratuur geleid. Met name de vraag wanneer een faillissement is gericht op liquidatie of juist op voortzetting van de onderneming heeft in die literatuur aandacht gekregen. Het Hof heeft in de in cassatie bestreden uitspraak op dat punt voor een voor de overnemer gunstige benadering gekozen, mr Drijber doet dat niet.

In de conclusie van mr Drijber – liefst 48 pagina’s lang – wordt (onder 6.5 tot en met 6.11) aandacht besteed aan het in juni van dit jaar in consultatie gebrachte voorontwerp voor een ‘Wet overgang van onderneming in faillissement’. Aanleiding voor de wetgever om ingrijpen te overwegen is de rechtsonzekerheid waartoe het Smallsteps-arrest zou hebben geleid. De oplossing voor die onzekerheid wordt gezocht in een aanval vooruit: de regeling van art. 7:662 e.v. BW wordt ook tijdens faillissement onverkort, maar in gemodificeerde vorm van toepassing. Onverkort: de wettelijke regeling wordt van toepassing op alle overnames van een onderneming in faillissement, en gemodificeerd: 1) er is geen overgang van rechtswege, maar er komt een verplichting voor de overnemer om werknemers van het failliete bedrijf een aansluitende arbeidsovereenkomst aan te bieden en 2) die verplichting geldt niet indien en voor zover er ‘ETO’-redenen zijn voor ontslag van een deel van de betrokken werknemers.

Het voorontwerp heeft een groot aantal reacties van deskundigen – wetenschappers, advocaten, Insolad, vakbonden – uitgelokt. In die reacties wordt op een aantal vraagpunten gewezen. Ik noem wat aangestipte vragen. Is het voorgestelde regime mogelijk voor alle faillissementen, ook die waarin aan de voorwaarden van ‘Smallsteps’ is voldaan? (Ik zou denken: nee). Vallen ETO-redenen wel één op één samen met de a-grond van art. 7:669 lid b BW? (Ik zou denken: meestal wel, maar niet per definitie.) Onder welke voorwaarden kan bij de selectie van personeel dat in dienst komt van de overnemer, worden afgeweken van de regels die gelden voor afspiegeling (in dit geval wel genoemd: ‘inspiegeling’)? En een eigen gedachte: is het wel juist de verplichting te beperken tot werknemers van de failliet die wel opgezegd, maar nog in dienst zijn? Niet altijd is een snelle overname nodig; denk aan een seizoenbedrijf dat failleert kort voor het eind van het seizoen.

Overgang van ondernemingen is binnen het arbeidsrecht een soort van superspecialisme geworden. Op dat deelgebied zijn er tal van vragen te onderscheiden. Eerste vraag is of al dan niet sprake is van een overgang (of slechts van verkoop van zekere activa). De kenners zullen in dat verband al snel de naam Martinair noemen: de KLM heeft voorkomen dat bij ingrepen in de onderneming van Martinair personeel van die dochteronderneming van rechtswege naar de KLM (en dus met behoud van anciënniteit) overging. Na het schrijven van deze bijdrage heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof Amsterdam in die zaak als ondeugdelijk gemotiveerd vernietigd, zodat de zaak weer open is. Soms zal de vraag zijn of met een transactie de gehele onderneming overgaat of dat die overgang beperkt is tot één of meer onderdelen daarvan. Met name in dat laatste geval kan de vraag rijzen of en, zo ja, in hoeverre dan ook ‘algemeen’ personeel overgaat, bijvoorbeeld dat van het hoofdkantoor. Uitspraken van de Hoge Raad in de ANWB- en KLM-zaken maken verder duidelijk dat de vraag kan zijn of functies uitwisselbaar zijn. Ook kan allesbehalve eenvoudig te beantwoorden zijn de vraag of er bij de overnemer al dan niet aan te bieden passende functies beschikbaar zijn. Het voorontwerp voorziet erin dat dat alles aan de orde komt bij de toestemming die de Rechter-Commissaris aan de transactie moet geven. Van diens beslissing staat (ook voor de overnemer) beroep open op de Raadkamer van de Rechtbank, maar zonder verdere rechtsmiddelen.

Een regeling als in het voorontwerp voorgesteld heeft voordelen en nadelen die zich verhouden als appels en peren, en bovendien: wat voor de één een nadeel is, zal voor de ander juist een voordeel zijn. De overgang van personeel in faillissement wordt bij aanvaarding van een regeling in lijn met het voorontwerp gereglementeerd en, tot op grote hoogte, in overeenstemming gebracht met die geldend buiten faillissement. Dat is een kleiner voordeel naarmate men minder betekenis hecht aan het rechtvaardigheidsgehalte van afspiegeling (soms een soort loterij). Duidelijk is dat het de overname van een failliete onderneming minder aantrekkelijk maakt. Dat betekent (per definitie) dat er minder overnames tot stand komen tijdens faillissement en, dus, minder arbeidsplaatsen behouden blijven. Zoals bekend is voorspellen moeilijk, vooral als het de toekomst betreft, maar ik mis in de toelichting op het voorontwerp iedere poging tot kwantificering van deze effecten. Zonder die kwantificering lijkt het mij niet verantwoord om de voor- en nadelen tegen elkaar af te wegen en op basis daarvan een oordeel over het voorontwerp te geven.

Ik begon deze bijdrage niet zonder reden met een verwijzing naar de conclusie in de Heiploeg-zaak. Het arrest in die zaak, verwacht in maart 2020, zal mogelijk in de literatuur genoemde onduidelijkheden, zeker voor een deel, oplossen. Wordt de A-G gevolgd, dan bevestigt dat het grote belang van de Europese uitspraak inzake Smallsteps. Het arrest van de Hoge Raad zal de bescherming van werknemers kunnen vergroten. Dat zou de behoefte aan een regeling als voorzien in het voorontwerp kunnen verkleinen. En als die behoefte aan zo’n regeling er nog steeds is na het arrest van de Hoge Raad, dan kan men van de tussentijd gebruik maken om alsnog een serieuze poging te doen tot kwantificering. Of de stap die met het voorstel wordt beoogd werkelijk nodig is, kan aan de hand daarvan op wat verantwoorder wijze worden bezien.