Europese aansprakelijkheid van resolutieautoriteiten binnen de Bankenunie

Zoals de meeste lezers van dit tijdschrift ongetwijfeld al weten, heeft de Single Resolution Board (hierna: SRB) te Brussel sinds 1 januari 2016 the lead bij het ordentelijk afwikkelen van significante Eurozone-banken in de financiële problemen. Bij niet-significante banken trekken de nationale resolutieautoriteiten (hierna: NRAs) in beginsel aan de touwtjes. In Nederland is dat DNB. En of nu de SRB of NRAs het voortouw nemen, de ordentelijke afwikkeling van een bank in de problemen verloopt via de regels zoals opgenomen in de Bank Recovery and Resolution Directive (hierna: BRRD) en de Verordening inzake het Single Resolution Mechanism (hierna: SRM). Althans dat is het uitgangspunt, want afwikkeling via het nationale faillissementsrecht is en blijft geboden als resolutie niet in het publiek belang wordt geacht. Zie bijvoorbeeld het SRB-besluit inzake de Italiaanse banken Veneto Banca en Banca Popolare di Vicenza. Hoe dan ook, de SRB en de NRAs vormen samen de belangrijkste spelers binnen het Single Resolution Mechanism van de Europese Bankenunie.

De eerste bankresolutie onder leiding van de SRB - die van het Spaanse Banco Popular - is inmiddels een feit. Was deze afwikkeling een succes? Niet volgens iedereen, want er lopen ongeveer honderd procedures tegen de SRB bij de Europese rechter, waarvan ruim veertig aansprakelijkheidsclaims wegens inadequate afwikkeling.1

Kortom, alle reden om eens te bezien hoe de aansprakelijkheid binnen het SRM eigenlijk geregeld is.

Om te beginnen bepaalt art. 87 lid 3 SRM Verordening dat de SRB bij niet-contractuele aansprakelijkheid schade vergoedt volgens de ‘algemene beginselen die de rechtsstelsels van de lidstaten inzake overheidsaansprakelijkheid gemeen hebben’. Niet bepaald een maatstaf die uitblinkt in helderheid, want het antwoord op de vraag hoe die ‘algemene beginselen’ dan wel mogen luiden, blijft het artikel schuldig.

Ter zake van de aansprakelijkheid van de NRAs bepaalt art. 3 lid 12 BRRD dat dit een nationale aangelegenheid is en dat lidstaten de aansprakelijkheid mogen beperken.

Kortom, de aansprakelijkheidsmaatstaf voor de SRB zal niet zelden verschillen van de maatstaf die geldt voor NRAs. Bovendien kan de maatstaf voor een NRA in zeg Duitsland verschillen van die voor de NRA in Nederland (DNB). Dit leidt tot een ongelijk speelveld, niet alleen tussen banken die afgewikkeld worden door de SRB en banken die op NRA-niveau worden afgewikkeld, maar ook tussen banken die op nationaal niveau worden afgewikkeld, afhankelijk van de NRA die als resolutieautoriteit optreedt.

Art. 87 lid 4 SRM Verordening bepaalt tot slot in welke gevallen een NRA die met succes aansprakelijk is gesteld ten overstaan van de nationale rechter, deze schade kan verhalen op de SRB. De lastig leesbare bepaling is te lang om hier te citeren, maar zij lijkt erop neer te komen dat de SRB altijd moet betalen, behalve als de NRA de SRM Verordening of een besluit van de SRB aan zijn laars lapt, en dan nog alleen als dit gepaard gaat met opzet danwel een kennelijke en ernstige beoordelingsfout. Of de SRB zelf iets verkeerd heeft gedaan is kennelijk irrelevant. Is dat echt de bedoeling geweest van de Europese wetgever? Ik heb zo mijn twijfels.

Al met al geen ideaal samenstel van aansprakelijkheidsregels. Maar hoe moet het dan wel? Hierbij een viertal voorstellen.

Voorstel 1: art. 87 lid 3 SRM Verordening aldus aanpassen dat de SRB onderworpen wordt aan de algemene aansprakelijkheidsmaatstaf voor EU instellingen en agentschappen, te weten: (a) de geschonden EU norm beoogt rechten toe te kennen aan particulieren, (b) een voldoende gekwalificeerde schending van EU recht; (c) rechtstreeks causaal verband tussen de schending van EU recht en de door de particulier geleden schade.

Voorstel 2: art. 3 lid 12 BRRD aldus aanpassen dat de NRAs Europabreed en in ieder geval binnen de Eurozone onderworpen worden aan de normale regels voor lidstaataansprakelijkheid (de Francovich-criteria2 ). Dit zijn exact dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor EU instellingen en agentschappen. Zie Voorstel 1.

Kortom, de combinatie van Voorstel 1 & 2 zal leiden tot een gelijk speelveld in termen van aansprakelijkheid. Immers, de SRB en de NRAs zijn dan onderworpen aan dezelfde aansprakelijkheidsnormen.

Voorstel 3: pas art. 87 lid 4 SRM Verordening drastisch aan. Voorstel 2 leidt ertoe dat een NRA aansprakelijk is als de Francovich-criteria zijn vervuld. Volgens Voorstel 1 is de SRB aansprakelijk als de (identieke) criteria voor aansprakelijkheid van EU instellingen en agentschappen zijn vervuld. Als een of meer NRAs en de SRB aansprakelijkheid zijn voor dezelfde schade (i.e. hoofdelijke aansprakelijkheid), dan kan de gedupeerde het volledige bedrag op de SRB en elk van de betrokken NRAs verhalen. Natuurlijk kunnen tussen de SRB en de NRAs dan over en weer regresvorderingen ontstaan als een aansprakelijke partij meer dan zijn interne aandeel heeft voldaan, maar dat is een puur interne kwestie waar de gedupeerden geen last van hebben. Dit alles zou geëxpliciteerd moeten worden in een nieuwe versie van art. 87 lid 4 SRM Verordening.

Ter voorkoming van misverstanden: hoofdelijke aansprakelijkheid is wat mij betreft zeker niet altijd de norm.

Ten eerste, als de SRB een NRA onderwerpt aan bindende instructies zonder enige discretionaire bevoegdheid voor de NRA (bijvoorbeeld in het kader van een door de SRB genomen resolutiebesluit gericht tot die NRA), en de NRA leeft deze bindende instructies netjes na, waardoor er schade wordt toegebracht aan bijvoorbeeld spaarders, obligatiehouders en aandeelhouders van de bank die in resolutie is geplaatst, dan zal de SRB veeleer dan de NRA aansprakelijk moeten zijn.

Ten tweede, als de SRB een NRA onderwerpt aan bindende instructies, maar niettemin met een zekere discretionaire bevoegdheid voor de NRA, en de NRA veroorzaakt schade bij derden door op een bepaalde wijze gebruik te maken van deze discretie, dan zal de NRA veeleer dan de SRB aansprakelijk moeten zijn.

Ten derde, als de SRB een NRA onderwerpt aan bindende instructies zondere enige discretionaire bevoegdheid voor de NRA, en de NRA leeft deze instructies niet na waardoor er schade ontstaat bij derden, dan zal de NRA veeleer dan de SRB aansprakelijk moeten zijn.

Kortom, in alledrie deze gevalstypen zouden Voorstellen 1 t/m 3 normaal gesproken niet moeten leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid.

Tot slot Voorstel 4: zorg dat de Europese rechter exclusieve rechtsmacht krijgt in relatie tot aansprakelijkheid van zowel de SRB als de NRAs. Voor de SRB is dat al geregeld in art. 87 lid 5 SRM Verordening, maar die bepaling moet uitgebreid worden naar aansprakelijkheid van de NRAs. De reden voor dit voorstel is dat de SRB en de NRAs binnen het SRM intensief met elkaar moeten samenwerken zodat aansprakelijkheid van de SRB en de NRAs veelal nauw verweven zal zijn. Het is dan logisch dat een Europese rechter al deze aansprakelijkstellingen in onderling verband beoordeelt. Het alternatief is dat de Europese rechter de aansprakelijkheid van de SRB beoordeelt, en een veelheid aan nationale rechters die van de lokale NRAs. Het gevolg: een ware litigation-nachtmerrie die er in het uiterste geval toe kan leiden dat nationale rechters hun NRAs vrijpleiten en de SRB in feite als schuldige aanwijzen, terwijl de Europese rechter juist de schuld afschuift op de NRAs.

Voor aansprakelijkheid binnen het Single Supervisory Mechanism (SSM) van de Europese Bankenunie zou ik in relatie tot de ECB en de nationale bankentoezichthouders overigens exact dezelfde voorstellen willen doen.

In elk geval heb ik de SRB op 29 november jl. deelgenoot gemaakt van mijn voorstellen tijdens een lezing die ik daar mocht geven over dit politiek gevoelige onderwerp, een en ander ter gelegenheid van de conferentie ‘Experiences and Reform of the EU Bank Resolution Framework’, georganiseerd door het European Banking Institute (EBI) te Frankfurt en de SRB. Of mijn voorstellen ook worden opgepikt in tijden van minder in plaats van meer Europa valt nog te bezien. Ik ben benieuwd maar maak mij zeker geen illusies.