Retentierecht op (delen van) een onroerende zaak

Ook bij de afwikkeling van faillissementen komt het zo nu en dan voor dat de curator wordt geconfronteerd met een aannemer of onderaannemer die zich ten aanzien van een door hem of haar gebouwde onroerende zaak beroept op het retentierecht. Een retentierecht eindigt immers niet als gevolg van een faillissement. Daarnaast zal de curator niet zelden in zo’n geval te maken krijgen met een hypotheekhouder die dit retentierecht te vuur en te zwaard bestrijdt. De onroerende zaak kan de gefailleerde toebehoren in welk geval de curator met een beroep op art. 60 Fw de teruggehouden zaak kan opeisen. De curator kan vervolgens de zaak op voet van artt. 101 Fw en 176 Fw verkopen. De retentor behoudt de voorrang die hem door art. 3:292 BW wordt toegekend maar hij dient zijn vordering ter verificatie in te dienen en deelt mee in de omslag van de algemene faillissementskosten. Zijn de hypotheekhouder en/of de curator het niet eens met het bestaan van het retentierecht dan zal de discussie hieromtrent door middel van een renvooiprocedure als bedoeld in art. 122 Fw worden uitgeprocedeerd. Heeft de curator de teruggehouden zaak (nog) niet opgeëist dan is de retentor bevoegd de curator een redelijke termijn te stellen om tot verkoop van de onroerende zaak te komen. Heeft de curator de zaak alsdan niet verkocht dan is de retentor bevoegd de zaak paraat te executeren. Deze laatste bevoegdheid heeft de retentor buiten faillissement overigens niet. Voor dat geval zal de retentor op basis van de gewone regels van beslag- en executierecht2 eerst een titel behoren te halen waarna deze vervolgens via een executoriaal beslag onder zichzelf tot executie kan over gaan. In deze bijdrage zal enkele relevante jurisprudentie op het gebied van het retentierecht worden behandeld waarbij een aantal valkuilen voor de retentor aan bod komen. Ten slotte wordt ingegaan op de (on)mogelijkheid van het retentierecht op delen van een onroerende zaak.

1. Het retentierecht

Een schuldeiser kan ingevolge het bepaalde in art. 3:290 BW diens verplichting tot afgifte van een zaak opschorten totdat de vordering wordt voldaan. Het retentierecht is een lex specialis van het in art. 6:52 BW vermelde opschortingsrecht. Dit heeft tot gevolg dat ook aan de eisen van dit artikel moet zijn voldaan. Hoewel veelal werd aangenomen dat art. 3:290 BW werd geschreven voor met name roerende zaken, weten we sinds het arrest van de Hoge Raad Agema/WUH3 (zeker) dat het retentie recht ook kan worden ingeroepen ten aanzien van onroerende zaken.4 Het retentierecht kan zowel worden ingeroepen tegen de schuldenaar als tegen derden die van de schuldenaar rechten op de (onroerende) zaak hebben verkregen. Blijkens het genoemde, onder het oude recht gewezen, arrest maakte de Hoge Raad op dat moment nog geen onderscheid tussen derden met een ouder recht en derden met een jonger recht. Bepalend is volgens de Hoge Raad dat de schuldeiser de feitelijke macht moet uitoefenen op een voor derden voldoende duidelijke wijze. In het geval van Agema/WUH werd volgens de Hoge Raad niet aan dit vereiste voldaan omdat de aannemer zijn opdrachtgever had toegestaan de onroerende zaak te gebruiken voor zijn bedrijfsactiviteiten.5 Alle voorzieningen die de aannemer had getroffen om zijn retentierecht in stand te laten tijdens het verschaffen van het gebruik aan de opdrachtgever konden hem niet baten. Zie voor een recenter geval waarin werd geoordeeld dat de onderaannemer de feitelijke macht niet uitoefende omdat er ook andere onderaannemers op de bouwplaats actief waren, de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord Nederland d.d. 12 november 2018.6

Het uitgangspunt dat in alle gevallen bepalend is of de aannemer op een voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht uitoefent, wordt in het arrest van de Hoge Raad d.d. 23 juni 19957 gecorrigeerd. Waar het gerechtshof in haar oordeel nog conform de leer van Agema/WUH oordeelt dat er onvoldoende feitelijke macht van de aannemer was, maakt de Hoge Raad thans onderscheid. De regel dat voor derden op voldoende duidelijke wijze kenbaar moet zijn beperkt zich tot de derde die zijn of haar rechten heeft verkregen nadat het retentierecht voor de schuldeiser is ontstaan. Ten opzichte van deze ‘posterieure’ derden kan de schuldeiser slechts een beroep doen op het retentierecht als aan de derde op een voor de derde voldoende duidelijke wijze kenbaar is gemaakt wie de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Bij de beoordeling of aan deze eis is voldaan dient evenwel mede rekening te worden gehouden met hetgeen aan de derde omtrent het retentierecht bekend was toen hij het recht op grond waarvan hij de ontruiming van de zaak vordert verkreeg.

In het arrest d.d. 6 februari 19988 maakt de Hoge Raad vervolgens uit dat het retentierecht niet per se teniet gaat wanneer de schuldeiser/aannemer derden zoals huurders en onderaannemers op het terrein toelaat voor afbouw- of inrichtingswerkzaamheden. In lijn met Agema/WUH oordeelt de Hoge Raad nog wel dat met het toelaten van toekomstige gebruikers de mogelijkheid bestaat dat de schuldenaar de macht over de zaak herkrijgt, waardoor het retentierecht teniet gaat, maar dat het enkel toelaten van huurders van de schuldenaar of onderaannemers ter uitvoering van installatie- en afbouwwerkzaamheden niet behoeft te impliceren dat de zaak in de macht van de schuldenaar is weergekeerd.9

Bepalend voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een retentierecht, is of de schuldeiser de feitelijke macht over de teruggehouden zaak uitoefent. De schuldeiser is houder van de zaak en er is afgifte nodig om de zaak weer in de macht van de schuldenaar te brengen. Of hier sprake van is wordt beoordeeld aan de hand van de verkeersopvattingen, de wet en de uiterlijke omstandigheden. Het verkrijgen van de feitelijke macht door de schuldeiser mag daarbij enkel het normale gevolg zijn van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst en mag niet eigenmachtig zijn gecreëerd met als bedoeling om op de zaak het retentierecht uit te oefenen.10 De uitoefening van deze (legitiem verkregen) feitelijke macht gebeurt doordat de aannemer de schuldenaar en derden de toegang tot het bouwterrein ontzegt en deze toegang ook feitelijk onmogelijk maakt. Het gaat er om dat de schuldenaar geen normaal gebruik van de onroerende zaak kan maken. Dit kan door het plaatsen van een omheining om het gebouwde, maar dit is niet de enige mogelijkheid. Anderzijds is het enkel plaatsen van borden met de tekst dat ter plaatse een retentierecht wordt uitgeoefend weer zonder gevolg. Deze borden verhinderen zelf immers het gebruik van het gebouwde niet. Dergelijke borden zijn met name van belang voor het eerder besproken kenbaarheidsvereiste dat geldt ten opzichte van posterieure derden.

2. Posterieur of Anterieur

Aangezien de Hoge Raad en thans ook de wetgever in art. 3:291 BW, een onderscheid maken tussen de Posterieure derde en de Anterieure derde is het van belang te weten welk moment nu precies bepalend is om vast te stellen of de derde een ouder of een jonger recht heeft. Gaat het hierbij om het moment waarop de aannemer daadwerkelijk zich beroept op het retentierecht of op het moment dat de aannemingsovereenkomst wordt gesloten. Dat dit nog wel eens fout gaat moge blijken uit het arrest van het gerechtshof Den Bosch d.d. 29 maart 201611 waarin het hof het eerdere oordeel van de rechtbank corrigeert. De rechtbank had in deze kwestie aangesloten bij het moment waarop de aannemer extra hekken rond het bouwperceel had geplaatst en borden had aangebracht waarop de aannemer aankondigde tot uitoefening van haar retentierecht over te gaan.12 Het hof overweegt dat de vordering van de aannemer is ontstaan op het moment van het sluiten van de aannemingsovereenkomst. Op dat moment had de aannemer ook de feitelijke macht over het bouwperceel gekregen door een hekwerk rond het perceel te plaatsen en borden te plaatsen waaruit bleek dat de aannemer ter plaatse actief was en dat toegang tot het perceel verboden was voor onbevoegden. Deze handelingen maakten dat de aannemer de feitelijke macht over het perceel had en deze dus de houder was geworden. Het Hof verwijst voor zijn oordeel naar de parlementaire geschiedenis bij art. 3:291 lid 2 BW13 14 en overweegt:

Als beslissend ogenblik voor het als posterieur gelden van het recht van de derde kiest lid 1 dat waarop aan twee vereisten voor het retentierecht is voldaan: het ontstaan van de vordering en het in de macht krijgen van de zaak. Vaak zal de vordering voortvloeien uit een overeenkomst. Men lette er op dat zij in dat geval in beginsel ontstaat op het moment van het sluiten van die overeenkomst. Het is blijkens de tekst van lid 1 voor het antwoord op de vraag of het recht van de derde ouder of jonger is dan dat van de retentor voldoende dat vaststaat wanneer de vordering van de retentor op zijn contractuele wederpartij is ontstaan. Het vereiste dat de vordering ook opeisbaar is wordt hier niet gesteld.

Is zoals in dit geval sprake van een situatie waarin de retentor over het oudere recht beschikte en de derde (veelal de hypotheekhouder) het jongere recht had, dan is de volgende stap om vast te stellen of de retentor aan het kenbaarheidsvereiste heeft voldaan. Is de situatie andersom dan heeft het geen zin deze eis te stellen. Op het moment van het aangaan van de overeenkomst tussen de derde (hypotheekhouder) en de schuldenaar was er dan immers überhaupt nog geen verplichting van de schuldenaar jegens de aannemer op grond waarvan de hypotheekhouder rekening had moeten houden met het bestaan van een mogelijk retentierecht. In dat geval zal de hypotheekhouder zijn heil moeten zoeken in het bepaalde in art. 3: 291 lid 2 BW, meer in het bijzonder in de vraag of de vordering van de aannemer voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of deze geen reden had om aan de bevoegdheid te twijfelen. Is daarvan sprake, dan is het kenbaarheidsvereiste niet aan de orde nu dit slechts geldt voor de art. 3:291 lid 1 BW-situatie. Uiteraard zal de aannemer in een dergelijk geval nog steeds de feitelijke macht moeten uitoefenen omdat er anders geen sprake is van een retentie.

Waar wordt opgemerkt dat voor het als posterieur gelden van het retentierecht niet bepalend is dat de vordering van de aannemer opeisbaar is, geldt dit vereiste voor het mogen uitoefenen van het retentierecht wel. Zo oordeelde ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.15

3. Verlies van het retentierecht

Het retentierecht gaat teniet wanneer de zaak, al dan niet tegen de wil van de retentor, in de macht van de schuldenaar of eigenaar komt. Vanaf dat moment is de schuldeiser geen ‘houder’ meer van de zaak. In de regel gebeurt dit door afgifte.16 Voor onroerende zaken geschiedt de afgifte doorgaans door ontruiming maar denkbaar is ook dat de retentor de eigenaar geheel of gedeeltelijk toelaat in het pand ten behoeve van diens bedrijfsuitoefening. Als die bedrijfsuitoefening bestaat uit de verhuur van (delen van) het pand dan geldt hetzelfde voor het toelaten van huurders van de schuldenaar tot het pand. Blijkens het arrest Winters/KvdT moet het dan gaan om meer dan het enkel toelaten van de huurders tot het verrichten van enkele inrichtingswerkzaamheden. Het ter beschikking stellen van (delen van) de onroerende zaak aan de schuldenaar of huurders van de schuldenaar is daarmee dus een risicovolle aangelegenheid voor de retentor. In het geval van het arrest Agema/WUH betekende dit toelaten het verlies van het retentierecht voor de aannemer.

Mocht de retentor de macht over de teruggehouden zaak aan derden verliezen dan biedt art. 3:295 BW hem of haar een grond om de zaak op te eisen. Het verlies aan de derde brengt niet automatisch het verval van het retentierecht met zich mee omdat verval van het retentierecht plaatsvindt door afgifte aan de eigenaar/schuldenaar hetgeen niet aan de orde is wanneer een derde de macht over de zaak heeft verkregen. Aangenomen wordt dat wanneer het verlies van het retentierecht heeft plaatsgevonden aan de eigenaar, art. 3:295 BW geen grond vormt voor het opeisen van de zaak17 ook niet als dit onvrijwillig is gebeurd.18 Voor zover het verlies tegen de wil van de retentor heeft plaatsgevonden, zal deze de eigenaar op grond van art. 6:162 BW moeten aanspreken. Zie voor een geval waarin aannemer en eigenaar elkaar (al dan niet onder valse voorwendselen) de sleutels afhandig maakten waardoor het retentierecht verloren ging en vervolgens weer herleefde, gerechtshof Den Haag d.d. 21 oktober 2014.19

4. Retentierecht op delen van een onroerende zaak

Voor zover de aannemer slechts het retentierecht pretendeert op delen van een onroerende zaak, ontstaat de vraag in hoeverre dit mogelijk is. Kan überhaupt gezegd worden dat de aannemer de feitelijke macht uitoefent wanneer zijn positie niet de gehele onroerende zaak betreft maar slechts een deel daarvan terwijl de overige delen gewoon toegankelijk zijn voor de eigenaar en/of schuldenaar of zelfs door deze in gebruik zijn genomen? Heeft de aannemer die een aantal kamers in een gebouw op slot heeft gedraaid en heeft voorzien van borden waarop kenbaar wordt gemaakt dat het retentierecht wordt uitgeoefend, enige (reële) hoop zijn vordering als gevolg van het inroepen van het retentierecht toch nog wordt voldaan? Als het retentierecht al ingeroepen kan worden jegens de schuldenaar in hoeverre kan de aannemer dan ook daadwerkelijk tot executie overgaan?

Uit het door de Hoge Raad op 5 december 200320 gewezen arrest lijkt te volgen dat het uitoefenen van een retentierecht op een deel van een onroerende zaak mogelijk is. In dat geval had de aannemer een deel van het golfterrein afgepaald door middel van paaltjes en draad. Het afgepaalde deel van het terrein was voorzien van borden met daarop een tekst inhoudende dat er sprake was van werk in uitvoering en dat toegang tot dit deel van het perceel streng verboden was. Nadat de schuldenaar zijn verplichtingen jegens hypotheekhouder en aannemer niet nakwam ontstond discussie tussen de hypotheekhouder en de aannemer over het retentierecht. De aannemer werd op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter vervolgens door de hypotheekhouder gedwongen de afscheidingen te verwijderen waardoor het retentierecht verviel. Nadien werd tussen (de rechtsopvolger van) de aannemer en de hypotheekhouder geprocedeerd over de onrechtmatigheid van de handelingen van de hypotheekhouder die hadden geleid tot het verval van het retentierecht en de schade die hiervan het gevolg was. De Hoge Raad wees de klacht dat het hof de omvang van het retentierecht niet had vastgesteld, af met de overweging dat de precieze omvang van het retentierecht pas van belang werd bij de beoordeling in het kader van de nog te volgen schadestaat-procedure, met als gevolg dat de Hoge Raad kennelijk van mening was dat het retentierecht onder omstandigheden wel op delen mogelijk is.21 De President van de Rechtbank Arnhem had in een eerder geval al eens geoordeeld dat het uitoefenen van een retentierecht op gedeelten van een onroerende zaak mogelijk is, mits de retentor de feitelijke macht over die delen voor derden kenbaar is blijven uitoefenen. Het feit dat er slechts sprake was van een retentierecht op een deel van de onroerende zaak (in casu werd het retentierecht uitgeoefend op zeven van de tien bedrijfsunits in een bedrijfscomplex)22 vormde voor de President geen aanleiding om te oordelen dat het retentierecht niet kon worden ingeroepen. Dit aspect is volgens de president slechts van belang in verband met de executiebevoegdheid van de retentor. Vanwege het slechts ten aanzien van delen van de onroerende zaak inroepen van het retentierecht komt de retentor naar het oordeel van de President geen executiebevoegdheid toe nu de teruggehouden bedrijfsunits geen zelfstandige onroerende zaken zijn.23 Het door de retentor gevoerde argument dat de teruggehouden bedrijfsunits afgesplitst konden worden vond geen gehoor bij de president van de rechtbank. Van Hees maakt in diens noot onder deze uitspraak een andere afweging onder verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad d.d. 29 mei 1985.24 Uit deze (fiscale) uitspraak volgt de mogelijkheid tot het vestigen van vruchtgebruik op een deel van een onroerende zaak, mits dit deel zich naar verkeersopvattingen leent voor verticale splitsing.

Hoewel de jurisprudentie op dit punt bepaald niet overvloedig is, lijkt het aannemelijk dat het inroepen van een retentierecht op delen van een onroerende zaak als pressiemiddel in een discussie tussen de retentor en diens opdrachtgever dan wel de hypotheekhouder mogelijk is. In het geval van een faillissement van de schuldenaar lijkt deze waarde te verdampen omdat het voorrecht van de retentor is gekoppeld aan diens bevoegdheid om tot executie en uitwinning over te gaan. Als de bij het retentierecht behorende executiebevoegdheid niet kan worden uitgeoefend vervalt het voordeel van de retentor in een faillissementssituatie. Een deel van een onroerende zaak valt als zodanig niet zelfstandig te executeren. Het deel vormt een bestanddeel van het grotere geheel (art. 3:4 BW). Een executiebevoegdheid ten aanzien van het grotere geheel is er voor de retentor niet. Dit geldt ook in geval de curator de teruggehouden zaak opeist met een beroep op art. 60 Fw. Art. 60 Fw verwijst naar het bepaalde in art. 3:292 BW waarin wordt vermeld dat de retentor zich met voorrang op de zaak kan verhalen terwijl als gevolg van de bestanddeelvorming de retentor zich nu juist niet op de zaak kan verhalen. Ik begrijp het argument van Van Hees over de mogelijkheid tot verticale splitsing maar hier staat mijns inziens aan in de weg dat in het geval waarnaar wordt verwezen de partij die tot vestiging van het vruchtgebruik is overgegaan bevoegd zou zijn geweest te splitsen terwijl de retentor deze bevoegdheid in het kader van de executie en uitwinning niet heeft.

5. Conclusie

Het retentierecht is een sterk voorrecht dat niet alleen voor roerende zaken geldt maar ook voor onroerende zaken. De uitoefening van het retentierecht kent echter wel de nodige valkuilen waarop de retentor bedacht dient te zijn. De retentor zal er in het kader van de reguliere uitoefening van diens werkzaamheden voor moeten zorgen dat hij of zij de feitelijke macht over de teruggehouden zaak uitoefent. Zijn er meerdere aannemers of onderaannemers werkzaam op de bouwplaats dan wordt het al lastig om te spreken van feitelijke macht. Het eenmaal ingeroepen retentierecht gaat snel weer teniet wanneer de schuldenaar of huurders van de schuldenaar toegelaten worden om de gebouwde zaak geheel of gedeeltelijk in gebruik te nemen op een wijze die verder gaat dan enkele inrichtingswerkzaamheden. Op het moment dat dit gebeurt dan zal de conclusie zijn dat de retentor het retentierecht geheel of gedeeltelijk heeft verloren. Onder omstandigheden kan dan wellicht nog het retentierecht op niet ter beschikking gestelde delen van de onroerende zaak worden gehandhaafd, maar zodra het faillissement van de schuldenaar volgt lijkt het dan gedaan met voorrecht van de retentor.