Blik op de toekomst, zorg voor de toekomst

Vlak voor het ter perse gaan van dit nummer deed de rechtbank Den Haag uitspraak1 in de civiele procedure tussen de vereniging Milieudefensie en een aantal andere eisers en Royal Dutch Shell plc, de in Den Haag gevestigde tophoudstermaatschappij van de Shell-groep. Inzet van de procedure was de vraag of Shell genoeg doet om de jaarlijkse CO2-uitstoot te verminderen. De rechtbank vult aan de hand van de feiten, breed gedragen inzichten en internationaal aanvaarde standaarden de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW zodanig in dat zij concludeert dat een schending van de reductienorm dreigt. Daarom beveelt zij RDS het volume van de CO2-emissies waarvoor RDS verantwoordelijk kan worden gehouden zodanig te beperken of doen beperken dat dit volume aan het eind van het jaar 2030 ten minste zal zijn verminderd met netto 45% in vergelijking met het niveau van het jaar 2019. Deze uitspraak werd direct al ‘historisch’ genoemd omdat voor het eerst een (grote) private actor (mede-)verantwoordelijk wordt gehouden voor het tijdig bereiken van internationaal vastgestelde klimaatnormen. Nadat eerder de overheid als actor bij de klimaatbestrijding al verantwoordelijk werd gehouden voor het lage tempo waarin maatregelen ter voorkoming en beperking van de klimaatverandering, en tot het sneller nemen van maatregelen werd gemaand (de Urgenda-uitspraak2 ) was nu de beurt aan een private partij. En de verwachting is dat vele procedures tegen private partijen in binnen- en buitenland zullen volgen. Een en ander lijkt de neerslag te zijn van een versneld groeiend gevoel van urgentie dat zich onder steeds meer (groepen van) burgers heeft verspreid. De tijd van praten (in de politiek), maar ook de tijd van (relatief) voorzichtig aftasten (private partijen) is voorbij, aldus velen, en zij hebben via de rechter hun heil gezocht (en voorlopig ook gevonden).

Klimaat en de gevolgen van economische activiteiten op het klimaat zal een steeds grotere plek veroveren op de juridische agenda. Met een ogenschijnlijk vooruitziende blik besprak Jaap Spier3 onlangs in het NJB al de Principles on Climate Obligations of Enterprises, in kaart gebracht door een internationale groep deskundigen,4 juridische verplichtingen van kernspelers in dit verband.5 Een van zijn stellingen luidt dat advocaten alle relevante klimaatgevolgen van activiteiten waarbij zij zijn betrokken (bijvoorbeeld in het kader van overnames) moeten onderzoeken en met hun cliënten moeten bespreken.

Onwillekeurig rijst de vraag of deze zich snel opvolgende ontwikkelingen ook hun weerslag zullen vinden in de strafrechtelijke handhaving van milieubeschermende maatregelen. Of in artikel 12-Sv procedures waarin bij een hof geklaagd wordt over het niet vervolgen van (beweerdelijke) overtreders. Dat laat zich moeilijk voorspellen, maar verdient een uitgebreide nadere beschouwing, wellicht in een volgend nummer van dit blad.

Internationaal wordt al langere tijd gepoogd om (grootschalige) schendingen van het milieu als misdrijf tegen de menselijkheid te kunnen kwalificeren en vervolgens ook te kunnen aanpakken. Deze discussie is in 2010 aangezwengeld door de Britse juriste en klimaat activiste Polly die de Verenigde Naties aanspoorde de mogelijkheden te verkennen van de uitbreiding van het Statuut van Rome met een vijfde misdrijf, ecocide.6 Van der Wilt concludeerde onlangs dat de kans dat grote milieuvervuilers via ecocide strafrechtelijk zijn aan te pakken op dit moment zeer klein is.7

Ondertussen is er natuurlijk een groot verschil tussen een milieuvervuiler en de rol die RDS in de Haagse civiele procedure wordt verweten. In de civiele procedure gaat het om legaal handelen dat leidt tot nuttige en geaccepteerde toepassingen, welke op lange termijn negatieve klimaatgevolgen kunnen hebben waaraan niet één maar vele actoren een bijdrage leveren. Dat is iets anders dan het schenden van bestaande wettelijke normen, waarvan de strafwaardigheid duidelijk door de wetgever vooraf is bepaald. Het strafrecht moet het hebben van schending van concrete normen in het hier en nu met tastbare of zichtbare schade als resultaat. Het strafrecht kent geen ‘ongeschreven zorgvuldigheidsnorm’ die door een invulling achteraf tot strafrechtelijke normen kunnen worden verheven, hoe open of onvoorzienbaar strafrechtelijke normen soms ook kunnen zijn.8 De strafrechtelijke legaliteit, causaliteit en schuldvaststelling maken het strafrecht minder geschikt om vooraf op te treden tegen lange termijn klimaatgevolgen.

Van de (belangrijke) toekomst terug naar het heden. Een aantal artikelen uit deze aflevering heeft als gemeenschappelijk kenmerk dat zij ontwikkelingen bespreken die voortvloeien uit verschillende maatregelen die als doel hebben ondermijnende criminaliteit tegen te gaan, zoals ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de BIBOB-toetsing of de verplichting voor bepaalde instellingen om door hun cliënten voorgenomen of uitgevoerde ongebruikelijke transacties te melden.

In een onderzoek genaamd ‘Guardian’ onderzocht het Openbaar Ministerie of ABN AMRO zich heeft gehouden aan de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en terrorisme financiering. Het antwoord daarop was negatief, hetgeen resulteerde in een schikking tussen de ABN AMRO en het OM. Of ook natuurlijke personen (feitelijk leidinggevers) vervolgd gaan worden is nog voorwerp van nader onderzoek. Tekla Beekhuis geeft een beschouwing over deze schikking.

Kim Demandt en Maaike Coenen bespreken de eisen die moeten worden gesteld aan het opzet op het niet melden van een ongebruikelijke transactie. Strafrechtelijke vervolging naar aanleiding van het niet melden van een ongebruikelijke transactie levert een economisch delict op. ‘Opzet’ in het economisch strafrecht is ‘kleurloos’, waardoor niet bewezen behoeft te worden dat het opzet (ook) was gericht op het feit dat daardoor een wet werd overtreden. Voor kleurloos opzet is opzet op de verweten gedraging in beginsel voldoende. Maar betekent dit dat er helemaal geen mogelijkheden zijn om veroordeling te voorkomen?

De rechtspraak van het Europese Hof van Justitie mag zich in steeds meer belangstelling van de praktijk verheugen. Naar aanleiding van de DB/Consob-uitspraak van het Hof van Justitie (HvJ) bespreken Anke Prompers en Ellen Romkes de verhouding tussen het HvJ en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Als het gaat om de uitleg van ‘equivalente rechten’ (zoals het zwijgrecht) dan moet het Hof het door het EHRM bepaalde minimumniveau van waarborgen toepassen. Het Hof kende in dit arrest in mededingingszaken geen zwijgrecht aan rechtspersonen toe. Het EHRM heeft hierover nog niet geoordeeld. De auteurs bespreken dit spanningsveld tussen de jurisprudentie van het HvJ en het EHRM.

In het artikel van Vanessa Huygen van Dyck wordt de samenloop besproken van belasting die (alsnog) wordt geheven over illegale inkomsten en ontneming van die illegale inkomsten via de ontnemingsprocedure. Worden de illegale inkomsten achteraf ontnomen, dan dient ook de belastingheffing over die illegale inkomsten hetzij niet plaats te vinden, hetzij – indien de belasting al is betaald – te worden verrekend. De bedoeling is immers dat de vermogenspositie van de veroordeelde wordt teruggebracht in de positie waarin hij die illegale inkomsten niet zou hebben ontvangen. Het is niet de bedoeling dat zijn vermogenspositie er op achteruit gaat doordat hij over de (achteraf ontnomen) illegale inkomsten ook nog eens belasting betaalt. Art. 74 AWR en afspraken tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst beogen ‘dubbel’ betalen te voorkomen, maar – u raadt het al – dat verloopt niet altijd even goed. De auteur bespreekt de problematiek en de mogelijke en onmogelijke oplossingen. Zij roept u ook op – ondersteunend dan wel kritisch – te reageren op de genoemde oplossingen.

Een ander middel om ondermijnende criminaliteit te bestrijden is de BIBOB-toetsing door de overheid voorafgaand aan het verstrekken van een vergunning of het betrekken in een aanbestedingsprocedure. Daarover gaat het artikel van Benny van der Vorm. Hij bespreekt wat rechtens zou moeten zijn als de overheid een vergunning onthoudt omdat zij van mening is dat betrokkene valsheid in geschrifte heeft gepleegd bij de aanvraag van de vergunning, maar betrokkene vervolgens door de strafrechter van die valsheid in geschrifte wordt vrijgesproken.