Pacht als proeftuin voor kwalificatievragen

Juristen die het pachtrecht beoefenen, zal het niet zijn ontgaan: met het arrest van 20 december 20191 (inmiddels min of meer algemeen bekend als het Inscharing-arrest) heeft de Hoge Raad aan de norm wat betreft de vraag of al dan niet sprake is van pacht een nieuwe formulering gegeven. Het arrest is in dit tijdschrift gepubliceerd en het is dus niet nodig om de inhoud ervan uitvoerig uiteen te zetten. De kern is dat eerst moet worden vastgesteld welke de rechten en verplichtingen zijn die partijen zijn overeengekomen (uitleg), en dat vervolgens de rechter zelfstandig de vraag heeft te beantwoorden of de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst voldoet aan de wettelijke omschrijving van pacht in art. 7:311 BW (kwalificatie). Bij die tweede stap is niet van belang of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de regeling van pacht te laten vallen. Dat boven de schriftelijke overeenkomst met koeienletters ‘Inscharing’ geschreven stond, was daarom niet doorslaggevend.

Mijns inziens ziet TvAR-annotator Rheinfeld terecht volop continuïteit ten opzichte van de rechtspraak van de pachtkamer van het hof. Vergelijk bijvoorbeeld het arrest Schiphorst/Bruggink uit 2009: de wettelijke regeling van de pacht is van toepassing indien partijen rechten en verplichtingen zijn overeengekomen die volgens de definitie van art. 7:311 BW pacht opleveren, onverschillig of zij de toepasselijkheid van die regels hebben gewild. De beide stappen van uitleg en kwalificatie worden nu door de Hoge Raad echter nóg nadrukkelijker onderscheiden.

Met het arrest van 20 december 2019 maakt het pachtrecht school. Dat de bredere betekenis van het arrest wordt onderkend, bleek al direct doordat het als eerste pachtarrest (althans bij mijn weten) in het tijdschrift Jurisprudentie Arbeidsrecht (JAR) is gepubliceerd.2 Annotator Verhulp trok de lijnen van het arrest door naar de overbekende discussie over de schijnzelfstandigheid van veel ZZP-ers. In het arrest Groen/Schoevers3 lazen vele arbeidsrechtjuristen dat de bedoeling van partijen om wel of niet onder het wettelijke regime van de arbeidsovereenkomst te vallen, wél van belang is. Maar, zo betoogde Verhulp, gelet op het Inscharing-arrest is het echt anders. Zijn gelijk bleek spoedig, want in een arrest van 6 november 2020 met betrekking tot werkzaamheden door een uitkeringsgerechtigde op een zogenaamde participatieplaats (op grond van de Participatiewet) greep de Hoge Raad de gelegenheid aan om duidelijk te maken dat het Inscharing-arrest inderdaad ook in arbeidsverhoudingen de norm is.4 En zo breidt een plantje van agrarische bodem zich zeer snel naar ander terrein uit. Een niet onaardig begeleidend verschijnsel is dat ik in de afgelopen twee jaar vele malen aan randstedelijke juristen heb mogen uitleggen wat inscharing eigenlijk inhoudt, terwijl dit hen vroeger nooit zou hebben geïnteresseerd.

Uit recente publicaties blijkt mij dat nu ook huurrechtjuristen het Inscharing-arrest hebben ontdekt. Opgemerkt wordt dat in het huurrecht meer stappen nodig zijn dan twee,5 omdat er verschillende typen huur zijn, denk aan het onderscheid tussen huur van 290-bedrijfsruimte (art. 7:290 BW) en huur van 230a-bedrijfsruimte (art. 7:230a BW).6

Helemaal waar. Maar wie wil beweren dat het huurrecht daarmee het pachtrecht overtreft wat betreft de complexiteit van te beantwoorden kwalificatievragen, vergist zich. Nee, het pachtrecht is de échte proeftuin voor kwalificatievragen.7 Het pachtrecht heeft veel meer pachtvormen dan er vormen van huur zijn. Een niet onbekend handboek8 telt maar liefst zes pachtvormen: reguliere pacht als hoofdregel, en dan daarnaast: hectarepacht (art. 7:395 BW), verpachting door openbare lichamen (art. 7:385 BW), reservaatspacht (art. 7:388 BW), teeltpacht (art. 7:396 BW) en geliberaliseerde pacht (art. 7:397 BW). Splitsen we geliberaliseerde pacht op in overeenkomsten voor de duur van zes jaren of korter (art. 7:397 lid 1 BW) respectievelijk langer dan zes jaren (art. 7:397 lid 1 BW), met immers deels een ander regime, dan kom ik op zeven. En onderscheiden we binnen reguliere pacht tussen hoevepacht, pacht van losse grond en pacht van gebouwen (art. 7:313 BW) dan reiken we zelfs aan de negen.

Pacht als de proeftuin voor kwalificatievragen. Nu ja, ik lees op internet dat volgens een niet onbekend uitzendbureau er tien typen arbeidsovereenkomst zijn.9 Dus ja, ook elders in het recht is de kwalificatievraag volop aan de orde. In de proeftuin van de pacht doet zich echter iets bijzonders voor. Volgens het Inscharing-arrest is niet van belang of partijen de bedoeling hadden een overeenkomst te laten vallen onder de regeling die de wet aan een bepaalde kwalificatie verbindt. Dat is juist zo vaak als de wet een kwalificatie aan objectieve kenmerken vastknoopt. Het werkt bijvoorbeeld prima bij het onderscheid tussen reguliere pacht en hectarepacht. Indien de onroerende zaak die ter uitoefening van de landbouw in gebruik is verstrekt niet groter is dan precies één hectare, dan verbindt art. 7:395 BW daaraan de niet-toepasselijkheid van de belangrijkste voor reguliere pacht geschreven bepalingen. In de proeftuin van het pachtrecht groeien echter nog andere plantjes. De regeling van geliberaliseerde pacht (in de beide varianten) bijvoorbeeld zegt dat de in art. 7:397 lid 1 respectievelijk lid 2 BW genoemde wettelijke bepalingen niet van toepassing zijn op pachtovereenkomst betreffende los land ‘waarvan partijen dat in de pachtovereenkomst hebben bepaald’. Hier verwijst de wettelijke definitie zelf naar de bedoeling van partijen, als beslissend voor de kwalificatie. Volgens de rechtspraak van de pachtkamer van het gerechtshof is voor geliberaliseerde pacht vereist dat partijen hun overeenstemming over en weer aldus hebben begrepen en mogen begrijpen, dat de in art. 7:397 lid 1 respectievelijk lid 2 BW opgesomde bepalingen inderdaad niet van toepassing zullen zijn.10 Dat past niet goed bij de stappen van het Inscharings-arrest. Maar ik ben geneigd om te denken dat het niet anders kan. Als de wetgever ervoor kiest om pachtvormen te onderscheiden naargelang wat partijen bepalen, dan is in zoverre de bedoeling van partijen om de overeenkomst onder de ene dan wel de andere regeling te laten vallen, wél van belang en zelfs bepalend.

Kortom, het plantje in de proeftuin van het pachtrecht dat geliberaliseerde pacht heet,11 demonstreert dat niet stééds juist is dat in de kwalificatiefase de partijbedoeling niet bepalend is. En daarmee heeft ‘onze’ proeftuin echt een héél bijzonder plantje, dat tot nuancering van de door de Hoge Raad aanvaarde leer dwingt.

Ik geef toe: over dat heel bijzondere plantje heb ik ook weleens iets lelijks gezegd. Of eigenlijk daarover dat verpachters die de pachter de minste rechten gunnen, daarvoor met een hogere pachtprijs worden beloond, met het betreurenswaardige gevolg dat duurzame pacht bij veel eigenaren geen kans meer krijgt. Zo dreigt geliberaliseerde pacht de tuin van de pacht te overwoekeren. Maar voor ons begrip van kwalificatievragen is dat lelijke plantje in de proeftuin tegelijk héél interessant.