Terugblikken en vooruitkijken

Dit is het voorwoord van het laatste nummer van het Tijdschrift voor Financieel Recht 2023. Dat betekent dat het is toegestaan om daaraan de titel ‘terugblikken en vooruitkijken’ te geven. In de wereld van het financiëletoezichtsrecht, en overigens ook daarbuiten, volgen de ontwikkelingen elkaar snel op. Het mag dan ook niet verbazen dat alle artikelen in dit nummer ofwel een terugblik ofwel een vooruitblik zijn. Dat is echter niet de enige rode draad in de artikelen.

Boorsma, Koppenol en Poot hebben in hun Kroniek Toezicht en Handhaving teruggekeken op de belangrijkste bestuursrechtelijke uitspraken en ontwikkelingen op het gebied van het financieel toezicht. Ook dit jaar zijn er weer belangrijke uitspraken gewezen over, onder meer, uitwerking van het evenredigheidsbeginsel, vaststelling van de hoogte van bestuurlijke boetes en de ex nunc beoordeling in bezwaar. Daar houdt de ontwikkeling van het recht echter niet op. Met ingang van (naar verwachting) 1 juli 2024 (5 jaar nadat het wetsvoorstel werd voorgelegd aan de Tweede Kamer) treedt de Wet modernisering elektronisch bestuurlijk verkeer in werking. Als gevolg hiervan zullen DNB en de AFM er rekening mee moeten houden dat financiële instellingen recht hebben op elektronisch communiceren. Bij wettelijk voorschrift of bij besluit van DNB en de AFM moet worden aangewezen welke elektronische weg of wegen (welke wijze of wijzen van verzending) voor bepaalde typen berichten openstaat of openstaan.2 Er is daarnaast een wijziging van de Algemene wet bestuursrecht in voorbereiding ter versterking van de waarborgfunctie daarvan.3 Deze wijziging heeft als doel het bestuursrecht meer mensgericht te maken, mede naar aanleiding van moties die (kamerbreed) zijn aangenomen in de debatten over de kinderopvangtoeslagaffaire.4

Labeur en De Wit hebben ook gekozen voor een terugblik. De AIFMD bestaat alweer 10 jaar. Van een sector die vrijwel ongereguleerd was naar een sector die zwaar gereguleerd is. Naast de AIFMD moeten beheerders nog aan allerlei andersoortige financiëletoezichtregels voldoen. Door de jaren heen is er meer duidelijkheid gekomen over de uitleg van die regels, denk bijvoorbeeld aan de richtsnoeren van ESMA met betrekking tot centrale begrippen van de AIFMD, maar Labeur en De Wit geven tegelijkertijd aan dat bepaalde zaken nog nadere uitleg behoeven. Hoewel het huidig kader dus nog niet volledig is uitgekristalliseerd, zullen beheerders zich moeten gaan voorbereiden op meer aanpassingen. De AIFMD – en overigens ook de ICBE Richtlijn – wordt op dit moment herzien. Groffen staat hier bij stil in zijn bijdrage. In juli 2023 hebben het Europees Parlement en de Raad overeenstemming bereikt over AIFMD2. Op 6 november 2023 is de finale tekst van het politieke akkoord gepubliceerd.5 Belangrijke onderwerpen die hierin terugkomen zijn, onder meer, de substance eisen (wanneer moet een beheerder worden aangemerkt als een brievenbusmaatschappij?), het verstrekken en verkrijgen van leningen door fondsen en de inzet van zogeheten liduidity management tools. Verwacht wordt dat AIFMD2 aan het einde van het eerste kwartaal van 2024 van kracht zal worden. Lidstaten zullen dan twee jaar de tijd hebben om AIFMD2 te implementeren.6

Erftemeijer schrijft in haar artikel over de NVB Risk-based industry baselines. In deze baselines wordt voor de bankensector beschreven hoe op een goede wijze invulling kan worden gegeven aan de risicogebaseerde verplichtingen die banken hebben op grond van de Wet ter voorkoming van het witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Bij deze baselines past ook een terugblik, namelijk naar de Memorie van Toelichting bij de introductie van de Wwft. Hierin schreef de wetgever namelijk al “Rekening houdend met de genoemde verschillen zouden overkoepelende beroepsorganisaties de instellingen kunnen bijstaan bij het inrichten van het cliëntenonderzoek.”.7 Het is goed om te zien dat daar invulling aan wordt gegeven. Ook DNB zit niet stil. Na publicatie van het rapport ‘Van herstel naar balans’ heeft zij op 18 oktober 2023 haar nieuwe Q&A en Good Practices Wwft ter consultatie gepubliceerd. Bij deze consultatie staat de risicogebaseerde benadering van de Wwft voorop. DNB vraagt dan ook expliciet of de beleidsuiting voldoende aanknopingspunten biedt om, waar de wet dat toestaat, risicogebaseerd te werken. Overigens is ook voor dit onderwerp weer een vooruitblik gepast. Er wordt immers op Europees niveau hard gewerkt aan de oprichting van de Europese anti-witwasautoriteit (AMLA) met bijbehorend kader. Inmiddels is bekend welke lidstaten graag een thuisbasis willen bieden voor deze autoriteit.8 Mocht u overwegen u aan te melden om deze nieuwe “startup” autoriteit van de grond te krijgen, dan is het het wellicht wel waard om de uitkomst van de selectieprocedure nog even af te wachten.

Middelburg en Voerman snijden tot slot in hun bijdrage een onderwerp aan dat  de nodige vooruitblikken vergt. Zij gaan in hun artikel in op het (diffuse) snijvlak tussen MiCAR en PSD2. Met andere woorden: wanneer verlenen crypto asset service providers (CASPs) betaaldiensten? Kan dat alleen aan de orde zijn als zij cryptoactivadiensten verlenen met betrekking tot e-money tokens, of ook ten aanzien van andere cryptoactiva? En verlenen zij ook betaaldiensten als zij namens hun klanten orders uitvoeren in cryptoactiva? Nu MiCAR en de TFR, alhoewel in werking getreden, nog niet van toepassing zijn, en over PSD3 en PSR nog wordt onderhandeld tussen het Europees Parlement en de Raad, is dit bij uitstek een onderwerp dat nog verder zal worden uitgekristalliseerd in de toekomst.   

Interessant is dat alle ontwikkelingen die aan de orde komen in de artikelen geplaatst kunnen worden in het licht van dezelfde doelstelling, namelijk dat wetgeving moet aansluiten op de behoeften van het publiek. Zo moeten de Wet modernisering elektronisch bestuurlijk verkeer en het wetsvoorstel ter versterking van de waarborgfunctie van de Algemene wet bestuursrecht ervoor zorgen dat bestuursorganen beter aansluiten bij de (digitale) behoeften van het publiek.9 De herziening van de AIFMD, als onderdeel van de Capital Markets Union, en de regulering van dienstverlening en uitgifte van (bepaalde) cryptoactiva onder MiCAR hebben als doel de verwezenlijking van een Economy that Works for People.10 Een goede invulling van de risicogebaseerde benadering van de Wwft moet tot slot zorgen voor een beperktere belasting van banken én hun klanten.11 Hoewel de (steeds groter wordende) omvang en het (steeds hogere) technisch niveau van financiëletoezichtswetgeving ertoe leiden dat slechts een enkele expert hier nog volledig zicht op heeft – of wellicht beter gezegd: probeert te hebben –, is de kerndoelstelling in die zin voor iedereen begrijpelijk.  

Zoals iedereen weet, bieden behaalde resultaten in het verleden geen garantie voor de toekomst. Wel mag men hopen dat opgedane kennis en ervaring in het verleden worden gebruikt om in de toekomst goede beslissingen te nemen. Niet alleen voor het financieeltoezichtrecht, maar in bredere zin, voor de samenleving, voor het klimaat, voor de wereld. Met andere woorden: terugblikken ten dienste van vooruitkijken.