Tijd voor bezinning

Zowel financiële ondernemingen, toezichthouders als de wetgever zelf worstelen met de uitdagingen die in het financiële toezicht aan hen worden gesteld. Deze uitdagingen - en dat is uiteraard geen geheim - houden verband met de enorme omvang en de complexiteit van de financiële regelgeving, de kenbaarheid van die regels en de onderlinge samenhang tussen de regels. In een recente publicatie becijfert Philip Wood bijvoorbeeld (weliswaar betreft het hier een Amerikaans voorbeeld, maar het is wel illustratief) dat het een gemiddelde student ongeveer 100 jaar op de universiteit zou kosten om de inmiddels ongeveer 100.000 pagina’s van de Dodd-Frank Act te bestuderen en daarmee de financiële regelgeving in de Verenigde Staten te leren.1 Een andere uitdaging vormt de praktijk, die weerbarstiger is dan in regels is te vatten. Er zijn echter inmiddels wel wat voorzichtige tekenen, die aangeven dat tijd en ruimte begint te ontstaan voor enige bezinning op de financiële regelgeving en de toepassing daarvan. In dit voorwoord laat ik een aantal van die ontwikkelingen de revue passeren.

In de eerste plaats zijn zowel op nationaal als Europees niveau redelijk recent initiatieven ontplooid om de complexiteit van de financiële toezichtregelgeving te verminderen, de toegankelijkheid van de regels te verbeteren en de onderlinge samenhang tussen de regels goed onder de loep te nemen. Zo wordt op korte termijn in Nederland een eerste schriftelijke consultatie verwacht in het kader van een evaluatie van de inzichtelijkheid en toekomstbestendigheid van de Wft. Dit project zal ongetwijfeld de nodige tijd gaan kosten, maar is meer dan de moeite waard. Het Ministerie van Financiën is inmiddels al volop bezig om de oren te luisteren te leggen bij belanghebbenden.

Op Europees niveau zijn inmiddels de eerste bevindingen gepubliceerd van de call for evidence, die door de Europese Commissie is gehouden naar het EU regulatory framework for financial services als REFIT2 onderdeel van het werkprogramma van de Europese Commissie voor 2016.3 Hoewel het te vroeg is om in te schatten waartoe deze bevindingen precies zullen leiden, is het in ieder geval bemoedigend dat op meerdere niveaus serieuze stappen worden gezet om ook tot verbetering van het Europese raamwerk te komen en zijn de thema’s waarop de consultatie betrekking had, zeer relevant.4

Ook EBA geeft in haar recent gepubliceerde jaarverslag aan dat zij van plan is om haar aandacht te gaan verleggen van het opstellen van regelgeving naar het doorgronden van de effecten van het nieuwe regelgevingskader in de praktijk. In het bijzonder is EBA van plan om te gaan werken aan een meer proportionele benadering bij het opstellen van regelgeving.5 Het zou goed zijn als ook de andere Europese toezichtautoriteiten dit voornemen delen en in de praktijk brengen.

Verder proberen toezichthouders een antwoord te vinden op de complexiteit van financiële regelgeving door middel van het creëren van een ‘regulatory sandbox’.6 In deze zandbak kunnen met name nieuwkomers wennen aan het ondernemen in de financiële sector onder een aangepast toezichtregime. Lichter, maar ook met beperkingen. Of dit er in Nederland ook daadwerkelijk van gaat komen moet nog worden bezien, maar het demonstreert in ieder geval het bewustzijn van toezichthouders van de complexiteit van de financiële regelgeving en het financieel toezicht en de intentie om hier iets aan te doen voor een bepaalde groep ondernemingen.

In de tweede plaats wordt, in het kader van het financieel toezicht, op verschillende manieren gesproken, over het vinden van een juiste balans tussen een ‘zachtere’ benadering door de toezichthouder jegens onder toezicht staande instellingen, gebaseerd op dialoog en samenwerking en een ‘hardere’ benadering, gebaseerd op handhaving, controle, strikte naleving en sancties. De ‘harde’ benadering is duidelijk voor de onder toezicht staande onderneming en de toezichthouder, maar leidt niet altijd tot bevredigende resultaten. Strikte regels passen niet altijd op de complexiteit die zich in de praktijk kan voordoen, noch vanuit het perspectief van de onderneming, noch vanuit het perspectief van de toezichthouder. De onderneming zal soms tot de conclusie komen dat bepaalde regels niet op een concrete praktijksituatie passen. De toezichthouder kan tot de conclusie komen dat door strikte toepassing van de regels niet altijd tegen een in haar ogen ongewenste situatie kan worden opgetreden. Toezichthouders zijn zich (vooral?) van dit laatste dilemma bewust. Met name van de AFM is bekend dat zij een voorstander is van de zogenaamde ‘Sparrow’ doctrine,7 waarbij niet alleen wordt opgetreden bij overtreding van de regels, maar ook indien onwenselijk gedrag wordt geconstateerd. Deze methode sluit in bepaalde opzichten aan op de zachtere methode van toezichthouden, omdat niet uitsluitend wordt ingezet op de formeel-juridische mogelijkheden die de regelgeving biedt.

In deze ‘zachtere’ benadering wordt meer ingezet op de verantwoordelijkheid van de instelling zelf en op het functioneren van de interne processen bij de instelling; de toezichthouder grijpt pas in als de interne processen niet goed blijken te functioneren. De geschiktheidstoetsingen van het tweede echelon functionarissen kunnen worden gezien als een voorbeeld van deze benadering: de toezichthouder laat de toetsingen over aan de instelling, en grijpt pas in indien het interne toetsingsproces inadequaat is gebleken. Wellicht is een dergelijke aanpak ook breder voor te stellen, zoals bij de toetsing van de dagelijks beleidsbepalers van financiële ondernemingen. Mogelijk kan een gedeelte van de kritiek op de rechtsbescherming tegen negatieve toetsingsoordelen (al dan niet in de vorm van een formeel besluit) worden geadresseerd door ook voor deze groep van personen de verantwoordelijkheid in beginsel bij de onderneming te laten. Een wat meer controversiële kant van de ‘zachtere’ aanpak, die zeker bij toetsingen de aandacht heeft gekregen, is dat niet altijd duidelijkheid bestaat over de mate van effectieve rechtsbescherming indien de toezichthouder door middel van de ‘zachte’ aanpak een bepaald resultaat tracht te bewerkstelligen. Bijvoorbeeld, en dat is waarschijnlijk één van de meest aansprekende voorbeelden, bij de vervanging van een dagelijks beleidsbepaler. Om vanuit de ‘zachte’ aanpak als instelling ‘op te schalen’ naar een formeel-juridische benadering en eventueel zelfs te gaan procederen tegen de toezichthouder is een grote stap, die een instelling niet snel zal zetten. Blijkens recente uitspraken van een lid van de DNB directie vergt dit ook voor de toezichthouder nog enige gewenning . In een artikel in het FD van 20 mei 2016 categoriseert directeur Sijbrand twee typen organisaties: Er zijn volwassen instellingen die heel hard met je argumenteren en het vervolgens uitvoeren. En je hebt onvolwassen instellingen die meteen de juridische route kiezen en in de contramine gaan.8 Dit is een interessante uitspraak, zeker in vergelijking met uitspraken in een eerder interview uit 2015 van een andere DNB functionaris, waarin het procederen tegen de toezichthouder juist werd aangemoedigd.9 Ik denk dat, op zijn tijd, en zeker ook buiten de context van toetsingen, een formeel- juridische benadering jegens de toezichthouder geen kwaad kan. Dat past bij een professionele relatie, waarin partijen in staat moeten zijn om het met elkaar oneens te zijn. Overigens zijn DNB en AFM zich van de kritiek op de rechtsbescherming bewust en hebben zij al enkele verbeteringen in het toetsingsproces aangebracht. Daarnaast wordt de rechtsbescherming in het kader van toetsingen op dit moment geëvalueerd door een externe commissie, die naar verwachting later dit jaar met haar bevindingen en aanbevelingen zal komen.

Tenslotte is in het vorige nummer van dit tijdschrift stilgestaan bij het fenomeen van ‘nudging’ in de financiële sector.10 Dit fenomeen gaat uit van intuïtie van de klant en van gedragsbeïnvloeding zonder gebruik te maken van traditionele beleidsinstrumenten. In zekere zin zou dit kunnen aansluiten bij de eerder genoemde ‘zachte’ aanpak in het toezicht. Interessant is in dit kader de rol die wordt toegekend aan de gedragswetenschappen. Ofschoon niet in exact dezelfde context werd recent door Manuela Zweimüller, head of regulations van EIOPA, gepleit voor betrokkenheid van gedragswetenschappers bij het opstellen van regelgeving.11 Een interessante gedachte, ofschoon het wellicht meer voor de hand ligt om gedragswetenschappers niet zozeer te betrekken bij het opstellen van regelgeving, maar in de fase daaraan voorafgaand, waarin een afweging moet worden gemaakt of regelgeving wel een geschikt instrument is om een gewenst effect te bewerkstelligen. De rol van gedragswetenschappers in het financieel toezicht, niet alleen bij regelgeving maar ook bij het uitvoerend toezicht, wordt in ieder geval groter.

De ontwikkelingen die ik de revue heb laten passeren tonen aan dat, naast het feit dat het financieel recht op deelonderwerpen in beweging blijft, gelukkig ook op meer fundamentele wijze wordt nagedacht over de toekomst van het financieel toezicht en de wijze waarop financiële regelgeving daarin het best tot zijn recht kan komen. Ofschoon de effecten van deze bezinning nog grotendeels in de toekomst besloten liggen, lijkt mij dat, zeker voor dit zomernummer van het Tijdschrift voor Financieel Recht, een positieve gedachte.