Het openbaar pandrecht bij financiering van verduurzamingsprojecten

Het komt steeds vaker voor dat Nederlandse financiële instellingen wordt gevraagd financiering te verstrekken voor bijvoorbeeld verduurzamingsprojecten of andere – vaak innovatieve - structuren ter stimulering van het een of ander, waarbij een gemeente, provincie of de Staat der Nederlanden (hierna: de overheid) is betrokken. Voor financiers is vaak een voorwaarde om in te stappen, dat zij dan verhaal hebben op de overheid voor de terugbetaling van hun financiering. Daarbij speelt dat een bank of verzekeraar in beginsel geen regulatoir kapitaal hoeft aan te houden voor kredietrisico op de overheid. Vanzelfsprekend speelt het prudentieel toezichtskader dan een grote rol bij de juridische structurering van dergelijke projecten. Bij banken gaat het dan om de Verordening kapitaalvereisten (575/2013) (hierna: CRR).1

Ingevolge de CRR berekent een bank het kapitaalbeslag dat ze moet aanhouden voor haar kredietrisico (‘blootstelling’) – heel summier weergegeven - op basis van de kredietwaardigheid van de leningnemer of, indien hoger en aanwezig, de garantiegever. Als de Nederlandse Staat bijvoorbeeld een garantie verstrekt die voldoet aan een aantal in de CRR opgenomen eisen2 is de ‘risico-weging’3 voor die financiering 0%. Dat houdt in dat de bank voor de solvabiliteitseisen op grond van risicogewogen activa dan geen kapitaal hoeft aan te houden ongeacht de risico-weging van de leningnemer zelf4 (voor de toepassing van de leverage ratio (die uitgaat van ongewogen risico’s) moet overigens wel kapitaal worden aangehouden).

Om een nul-weging toe te kennen, vereist de CRR onder andere wel dat de bank dan een ‘rechtstreekse’ aanspraak op de overheid heeft.5 De Europese wetgever heeft de term ‘rechtstreeks’ niet toegelicht. Er is naar mijn inzicht geen aandacht aan deze vraag besteed in de literatuur noch is er guidance van de European Banking Authority. Of iemand een ‘rechtstreekse’ aanspraak heeft moet denk ik, uiteindelijk worden bepaald naar toepasselijk nationaal (civiel) recht. In de Nederlandse context zou uiteraard een rechthebbende van het vorderingsrecht jegens de overheid, een rechtstreekse aanspraak hebben. Dat kan bijvoorbeeld als de bank de contractspartij van de overheid. Denk aan een leningsovereenkomst of een eenzijdige garantie. In bepaalde structuren is het echter niet mogelijk dat de bank rechtstreeks contracteert met de overheid. Een voor het project opgerichte bankruptcy remote rechtspersoon is dan tussen bank en overheid geschoven, als een soort doorgeefluik. Dit vehikel trekt de financiering aan van de bank en leent de gelden door of koopt daarmee activa, dat varieert. Hoe dan ook, door deze financiering verkrijgt het vehikel bepaalde activa die een geldstroom genereren waarvan de bedoeling is dat de hoofdsom en rente aan de bank worden voldaan. Dat kan bijvoorbeeld een lening zijn aan - of gegarandeerd door - de gemeente. Om dan een ‘rechtstreekse’ aanspraak van de bank te creëren jegens de overheid kan een openbare cessiestructuur soms uitkomst bieden. In dat geval wordt de bank als cessionaris rechthebbende. Een cessiestructuur is echter niet altijd mogelijk, bijvoorbeeld door de toepasselijkheid van het fiducia-verbod van artikel 3:84(3) BW.

In de praktijk dringt de vraagt zich (dan) ook op of de bank als openbaar pandhouder ex artikel 3:246 BW kan kwalificeren als houder van een ‘rechtstreekse’ blootstelling. De bank is in dat geval niet de rechthebbende van het vorderingsrecht. De openbaar pandhouder is wèl exclusief inningsbevoegd. De pandhouder kan in en buiten rechte nakoming vorderen. Ook kan de pandhouder faillissement van de debiteur aanvragen, omdat hij als schuldeiser wordt aangemerkt. Er is veel voor te zeggen dat het bij de term ‘rechtstreeks’ in de CRR gaat om de vraag wie exclusief inningsbevoegd is. Een openbaar pandhouder is dat. De bank kan als pandhouder de overheid rechtstreeks tot betaling dwingen en zich vervolgens op het geïnde verhalen. Een afkoelingsperiode bij faillissement staat aan inning niet in de weg. De verpande vordering wordt geconstrueerd als een bestaande vordering, zodat een eventueel faillissement van het vehikel geen roet in het eten gooit.6 Art. 213(c) CRR – dat vereist dat zonder vertraging kan worden geclaimd - zou dan bijvoorbeeld geen obstakel vormen. De inningsbevoegdheidspositie van de pandhouder is dan vanuit kredietrisicoperspectief niet wezenlijk anders dan die van de (oorspronkelijke) rechthebbende. Er is echter een belangrijk verschil met de positie van rechthebbende. Een aantal schuldeisersbevoegdheden blijft achter bij de pandgever. Uitoefening van die bevoegdheden kan nadelige gevolgen hebben voor de inningsbevoegdheid van de openbaar pandhouder. De Hoge Raad heeft overwogen dat de pandgever bevoegd blijft tot kwijtschelding, het treffen van afbetalingsregelingen en het omzetten van een vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding.7 Als de pandgever die schuldeisersbevoegdheden houdt, ligt een nul-weging niet in de rede. De inningsbevoegdheid van de pandhouder is dan immers niet exclusief in de zin dat zij afhankelijk is van het niet uitoefenen van die schuldeisersbevoegdheden door de pandgever. Het is daarom zaak de schuldeisersbevoegdheden van de pandgever uit te sluiten. Daarvoor is een puur verbintenisrechtelijke bilaterale afspraak tussen pandhouder en pandgever onvoldoende. De debiteur is daar niet aan gebonden. Het is onzeker of pandhouder en pandgever bij wijze van nadere invulling van het pandrecht, goederenrechtelijke werking aan de bevoegdheidsinperking kunnen meegeven.8 De oplossing is een meer-partijenovereenkomst. De bank doet er goed aan de schuldeisersbevoegdheden van het tussengeschoven vehikel uit te sluiten in een overeenkomst waar de betreffende overheid en eventueel derde-debiteur partij bij zijn. In dat geval is de bank exclusief en onvoorwaardelijk inningsbevoegd gelijk de rechthebbende en kan worden gesteld dat de openbaar pandhouder ook kwalificeert als houder van een ‘rechtstreekse’ aanspraak, omdat haar positie wat betreft kredietrisico juridisch niet anders is dan die van een rechthebbende.9 Een openbaar pandrechtstructuur bij verduurzamings- en andere projecten zou, mits goed gestructureerd, dus de toets der kritiek van de ECB glansrijk moeten kunnen doorstaan op inhoudelijke, goederenrechtelijke gronden, wat goed zou zijn voor de financierbaarheid van dergelijke projecten!