De onafhankelijkheid van de EU Commissie bij de toepassing van de mededingingsregels in het algemeen, en de regels inzake staatssteun in het bijzonder

Bij het ter perse gaan van dit nummer bestaat er behoorlijk wat deining over het veto dat de EU Commissie in januari 2019 heeft uitgesproken tegen een fusie van de spoorinfrastructuur-activiteiten van Siemens en Alstom.2 Het fusievoorstel van Siemens en Alstom kon nochtans rekenen op de onvoorwaardelijke steun van de twee betrokken ‘moederlanden’ Duitsland en Frankrijk. Die gaan volop mee in het verhaal van de creatie van een ‘Europese kampioen’ die nodig zou zijn om de strijd te kunnen aangaan met niet-EU (lees: Chinese) rivalen.

De diensten van DG Mededinging zijn na onderzoek van het dossier tot de conclusie gekomen dat (a) de voorgestelde fusie nog weinig concurrentie zou laten bestaan wat betreft de levering van signaliseringsapparatuur en van treinen met zeer hoge snelheid, (b) er vooralsnog geen sprake is van Chinese rivalen op de EU-markten en (c) de door Siemens en Alstom voorgestelde remedies niet van aard zijn om die bezwaren te verhelpen. Het standpunt van DG Mededinging wordt gedeeld door meerdere Europese afnemers van Siemens en Alstom, door concurrent Bombardier, en door Franse werknemers-vertegenwoordigers. Een verbod door de Commissie lag dus voor de hand, maar dat verbod is enkel door het college van commissarissen geraakt na een lang debat, met daarin onder meer een kritische tussenkomst van een commissielid uit één van de twee moederlanden. Dergelijke discussies binnen het college zijn uitzonderlijk.

De bekendmaking van het verbodsbesluit heeft furieuze reacties uitgelokt, niet alleen van Siemens en Alstom (die fulmineerden over ‘technocraten die in het verleden zijn blijven steken’), maar ook van Frankrijk en Duitsland. De Franse economieminister Le Maire heeft het voortouw genomen en eist (met goedvinden van zijn Duitse collega Altmaier) een aanpassing van de ‘verouderde’ regels inzake fusiecontrole. Op 19 februari 2019 heeft het Frans-Duitse tweespan een ‘manifest’ voorgesteld. Volgens de twee ministers moet er een soort ‘evocatierecht’ komen, dat de EU Raad van Ministers toelaat om een fusie die op een Commissie-veto stuit, terzijde te schuiven. Zo’n politieke ‘overrule’ zou mogelijk moeten zijn in ‘strategische sectoren’, teneinde ‘Europese kampioenen’ toe te laten een kritische massa te verkrijgen waarmee ze de strijd kunnen aanbinden tegen hun rivalen op de wereldmarkt. Ook kanselier Merkel is gemobiliseerd: ze heeft zich laten verleiden tot de uitspraak dat de houding van de Commissie doet betwijfelen of Europa wel in staat is om spelers van wereldformaat voor te brengen.3 Commissaris voor Mededinging Vestager heeft laten weten dat ze eerlang met de bevoegde Duitse Ministers zal samenzitten. Wellicht is de gedachte, dat zij sneller tot rede zijn te brengen dan hun Franse collega’s. Vestager krijgt alvast een publieke steunbetuiging van voormalig commissaris mededinging Mario Monti.4

Even voorspelbaar als het Frans-Duitse voorstel is de reactie van de orthodoxe ‘competition community’ (zie bijvoorbeeld de blog van Alfonso Lamadrid en Pablo Ibañez Colomo5 ): de onafhankelijkheid van de Europese Commissie is de hoeksteen van de in het VWEU vervatte mededingingsregels.

De wenselijkheid van een onafhankelijke overheid in het algemeen, en van een onafhankelijk mededingingsbeleid van de Europese Commissie in het bijzonder, betwist ik uiteraard niet. Niettemin – en op het gevaar af als ketter te worden gebrandmerkt – durf ik de vraag stellen of die onafhankelijkheid niet relatief is.

Concreet gaat het om de Frans/Duitse eis dat de Commissie inzake fusiecontrole niet langer het laatste woord mag hebben. De kans dat deze eis daadwerkelijk zal uitmonden in een politiek evocatierecht in Europese fusie-dossiers is wellicht niet erg groot. Maar kan je dergelijk evocatierecht als buitenissig bestempelen? In het Belgische Mededingingsrecht heeft er tussen 2006 en 2013 een politieke overrule bestaan op het gebied van fusiecontrole. De Belgische Ministerraad had gedurende die periode de bevoegdheid om (zelfs ambtshalve) een fusie toe te staan die door de mededingingsautoriteit was verboden of beperkt. De Ministerraad kon zo’n politieke overrule motiveren op basis van ‘onder meer het algemeen belang, de veiligheid van het land en de mededingingskracht van de betrokken sectoren gelet op de internationale concurrentie, de consumentenbelangen en de werkgelegenheid’.6 Van deze bevoegdheid maakte de Ministerraad nooit gebruik, en ze werd – wijselijk, wat mij betreft – geschrapt bij de goedkeuring in september 2016 van het (thans nog toepasselijke) Boek IV van het Wetboek Economisch Recht. Deze episode toont aan dat fusiecontrole politiek gevoelig kan liggen, en dat politici niet onvoorwaardelijk bereid zijn om de toepassing van de fusieregels volledig over te laten aan een ‘onafhankelijke mededingingsautoriteit’ – een term waarachter (althans volgens sommige politici) wereldvreemde technocraten schuilgaan. Het Frans-Duitse voorstel is dus niet zo verrassend.

Het spanningsveld tussen de onafhankelijkheid van de mededingingsautoriteit en de politieke belangen van de lidstaten is des te sterker op het gebied van staatsteun. Hier beoordeelt de Europese Commissie geen operaties tussen bedrijven maar maatregelen van die lidstaten zelf. Transacties waarmee een lidstaat een voordeel verleent aan één of meerdere ondernemingen kunnen van levensbelang zijn, zowel beleidsmatig als electoraal. Immers een lidstaat zal, behalve in uitzonderlijke gevallen, steun toekennen met de bedoeling nationale bedrijven resp. activiteiten te ondersteunen. Het VWEU bepaalt dat de Europese Commissie nationale steunmaatregelen voorafgaandelijk moet goedkeuren – en daarbij moet de Commissie vanzelfsprekend uitgaan van het belang van de Unie, niet van de betrokken lidstaat. Het potentieel voor conflict tussen de Commissie en de lidstaten is dus (nog) groter op het gebied van staatssteun dan op het gebied van fusiecontrole. Welnu, bepalen de regels inzake staatssteun dat de Commissie haar bevoegdheid kan uitoefenen zonder inmenging van de lidstaten? Het antwoord luidt ontkennend.

Om te beginnen heeft de Europese Commissie geen monopolie wat betreft de goedkeuring van steunmaatregelen. Het wordt soms vergeten, maar de regels inzake staatssteun hebben van in den beginne bepaald dat de Raad van Ministers de bevoegdheid heeft om een (nieuwe of bestaande) steunmaatregel in afwijking van art. 107 VWEU (en/of van regels die met toepassing van art. 109 VWEU zijn vastgesteld) verenigbaar te verklaren met de interne markt (art. 108 lid 2, derde alinea VWEU). Dergelijke afwijking sluit uit, dat die maatregel vervolgens nog wordt verboden door de Europese Commissie. Het gaat weliswaar om een uitzonderlijke bevoegdheid: de Raad kan enkel met eenparigheid van stemmen beslissen, en ‘buitengewone omstandigheden’ moeten de verleende afwijking rechtvaardigen. Bovendien kan de Raad slechts optreden op verzoek van een lidstaat (vermoedelijk zal dat de lidstaat zijn die de betrokken steunmaatregel wil toekennen), en kan het verzoek van de betrokken lidstaat enkel worden geformuleerd zolang de Europese Commissie de betrokken steunmaatregel nog niet heeft verboden (of zolang de betrokken lidstaat met betrekking tot bestaande steun nog geen ‘dienstige maatregelen’ heeft aanvaard). Het gaat dus niet zozeer om een ‘overrule’ van de Commissie door de Raad (wat Frankrijk en Duitsland thans voorstellen op het gebied van fusiecontrole) maar eerder om een ‘pre-emptie’ van de Commissie. De Raad kan niet ex post een door de Commissie opgelegd verbod terugdraaien – ook niet door een ‘Ersatz’-maatregel goed te keuren die in de plaats van een door de Commissie verboden maatregel komt. Evenmin kan de Raad met dergelijk besluit vrijstelling verlenen van de verplichting tot terugvordering van steun die onwettig werd toegekend.7

Deze bevoegdheid van de Raad is dus eng omschreven en is (omwille van het vereiste van eenparigheid) moeilijk in de realiteit om te zetten, zeker in een Unie van 28 (binnenkort wellicht 27) lidstaten. Een onderneming die van een lidstaat onverenigbare steun ontvangt, heeft wellicht concurrenten die in andere lidstaten zijn gevestigd, en die ‘hun’ lidstaat er toe zullen bewegen om een veto uit te spreken tegen een goedkeuring door de Raad van die steun. Toch valt niet uit te sluiten dat de belangen van alle lidstaten dermate gelijklopend zijn dat er unanimiteit in de Raad haalbaar is voor niet toegelaten steun. Een dergelijke situatie bestond in het najaar van 2008, toen de financiële sector in vrijwel alle lidstaten wankelde en vele – zo niet alle – regeringen zinnens waren om reddingssteun toe te kennen zonder naleving van de (strenge) voorwaarden die voor dergelijke steun van toepassing zijn. De Commissie was zich van dat risico bewust, en ontmijnde de situatie door zelf de (meeste) reddingsmaatregelen goed te keuren op de uitzonderlijke juridische basis van art. 107(3)(c) (dat steun toelaat om te verhelpen aan een ‘ernstige verstoring in de economie van een lidstaat)’.

Meer in het algemeen is de Commissie bij de analyse van steunmaatregelen beducht op een vijandige alliantie van lidstaten. DG Mededinging streeft daarom, bij het uitstippelen van beleid, naar een zo breed mogelijk draagvlak. Zoals ook blijkt uit het interview dat u in dit nummer kan lezen met de (voormalige) topman staatssteun van DG Mededinging, Gert-Jan Koopman, is het standard operating procedure om over gepland beleid ruim overleg te plegen met de lidstaten. En waar nodig maakt de Commissie daarbij gebruik van een divide et impera-strategie. De selectie die DG Mededinging maakt van fiscale ‘gunst’-maatregelen die op basis van de staatssteunregels worden aangepakt lijkt daar een goed voorbeeld van. Als de Commissie actie onderneemt tegen fiscale maatregelen van ‘kleinere’ lidstaten, kan zij daarbij meestal op de goedkeuring rekenen van ‘grote’ lidstaten (die minder nood hebben aan fiscale gunsten om investeringen aan te trekken). Ook de nationaliteit van de steunontvanger lijkt soms relevant te zijn. Onderzoeksprocedures tegen vermeende fiscale gunsten voor niet-EU (meestal: Amerikaanse) bedrijven – denk aan Amazon, Apple, en Starbucks – roepen immers minder weerstand op dan het afbouwen van fiscale vrijstellingen die vooral Europese bedrijven ten goede komen. Nog een ander voorbeeld: het verbod dat de EU Commissie in 2016 uitvaardigde tegen de vermeende Belgische ‘overwinst’-regeling 8 . Heel wat begunstigden van de overwinstregeling maakten deel uit van niet-Europese (vaak Amerikaanse) groepen. En het beroep dat België en één van die Amerikaanse bedrijven bij het Gerecht heeft ingesteld werd ondersteund door welgeteld één lidstaat: Ierland – dat vermoedelijk vooruitdacht aan haar eigen Apple-zaak, die weldra door het Gerecht is te beoordelen.

Kortom, de Europese Commissie is niet exclusief bevoegd om de regels inzake staatssteun toe te passen en haar onafhankelijkheid is bij die toepassing niet totaal. DG Mededinging is zich goed bewust van deze beperkingen en weet er heel vaak slim mee om te springen. De realisaties op het vlak van staatssteun die de opeenvolgende commissarissen voor Mededinging kunnen voorleggen spreken voor zich. Wat DG Mededinging op het gebied van staatsteun kan, kan ze ongetwijfeld ook op het gebied van fusiecontrole. Daarmee zijn we terug beland bij de eerdere vraag. Stel dat de door de Frans-Duitse alliantie geëiste aanpassing van de fusieregels resulteert in een ‘pre-emptierecht’ van de Raad, gemodelleerd op de bevoegdheid waarover de Raad beschikt op het gebied van staatsteun. Zou die bevoegdheid van de Raad de doodsklok luiden over de onafhankelijkheid van DG Mededinging? Uit het voorgaande zal u hebben begrepen dat ik me daarover geen al te grote zorgen maak.

Hans Gilliams