IFD en IFR, gevolgen voor beheerders

Op 16 april 2019 heeft het Europees Parlement de voorstellen aangenomen voor de richtlijn en de verordening over prudentieel toezicht op beleggingsondernemingen.1 Nadat de Raad de voorstellen ook heeft aangenomen zal IFD 20 dagen na publicatie van kracht worden en moeten de lidstaten IFD daarna binnen 18 maanden implementeren. IFR zal naar verwachting op hetzelfde tijdstip van toepassing worden. Dit zal waarschijnlijk begin 2021 zijn.

2. Op beleggingsondernemingen afgestemde kapitaaleisen

De bepalingen uit CRD IV en CRR die nu op beleggingsondernemingen van toepassing zijn, zijn vooral toegesneden op banken. IFD en IFR zijn specifiek gericht op beleggingsondernemingen en hun risico's. IFD en IFR beogen te voorkomen dat beleggingsondernemingen, met andere en lagere risico's dan banken, aan onnodig zware eisen moeten voldoen. IFD en IFR onderscheiden verschillende categorieën beleggingsondernemingen waarvoor verschillende prudentiële regels gelden.2 Voor de grote, systeemrelevante beleggingsondernemingen blijven CRD IV en CRR gelden. De middelgrote, niet-systeemrelevante beleggingsondernemingen vallen niet langer onder CRD IV en CRR. Op grond van IFR moeten zij beschikken over kapitaal gelijk aan het hoogste van:

1. een kwart van hun vaste kosten;
2. het permanente minimumkapitaal (het aanvangskapitaal bedoeld in art. 9 IFD);
3. het kapitaal vereist om toepasselijke risico's te dekken (de zogenaamde K-factoren).

Voor kleine en niet-onderling verbonden beleggingsondernemingen geldt onderdeel (c) niet.

3. Reikwijdte; alleen van toepassing op beleggingsondernemingen met een MiFID II vergunning

IFD en IFR zijn van toepassing3 op beleggingsondernemingen waaraan op grond van MiFID II een vergunning is verleend.4 IFD en IFR zijn niet van toepassing op beheerders van beleggingsinstellingen en icbe's, ook niet als zij beleggingsdiensten verlenen. Het begrip ‘beleggingsonderneming’ mag voor toepassing van IFD en IFR niet materieel worden geïnterpreteerd; het gaat er niet om of een beleggingsdienst wordt verleend maar of een vergunning is verleend op grond van MiFID II. Dit blijkt ook uit de memorie van toelichting bij de implementatiewet MiFID II5 :

‘Met betrekking tot de toepasselijkheid van de verordening (CJG: MiFIR) op beheerders van een icbe of beheerders van een beleggingsinstelling die tevens (bepaalde) beleggingsdiensten verlenen, wordt het volgende opgemerkt. Artikel 1, tweede lid, van de verordening bepaalt, voor zover van belang, dat de verordening van toepassing is op beleggingsondernemingen waaraan op grond van MiFID II een vergunning is verleend. De verordening is derhalve niet van toepassing op beheerders van een icbe of beheerders van een beleggingsinstelling die op grond van hun vergunning voor het aanbieden en beheren van rechten van deelneming tevens (bepaalde) beleggingsdiensten mogen verlenen. Dit betekent onder meer dat de in Titel IV van de verordening neergelegde voorschriften inzake het aan de bevoegde toezichthouder melden van transacties in financiële instrumenten niet op dergelijke beheerders van toepassing zijn’.

4. Beheerders die beleggingsdiensten verlenen

Beheerders van beleggingsinstellingen en icbe's zijn onderworpen aan de prudentiële regels op grond van de AIFM respectievelijk de ICBE richtlijn. Het vereiste kapitaal beloopt het hoogste van:

1. een aanvangskapitaal van ten minste EUR 125.000, verhoogd met een extra bedrag aan eigen vermogen van 0,02% van de waarde van de beheerde portefeuille boven EUR 250 miljoen, met een totaal van ten hoogste EUR 10 miljoen;6
2. een kwart van de vaste kosten.7

Op grond van de AIFM richtlijn moet een beheerder die niet een adequate beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft, bijkomend eigen vermogen aanhouden om die risico's te dekken.8

Een beheerder mag geen andere werkzaamheden verrichten met uitzondering van - onder meer - individueel vermogensbeheer en beleggingsadvies.9 Als die diensten worden verleend dan verklaren de AIFM en ICBE richtlijn art. 15 MiFID II van toepassing.10

Art. 15 MiFID II bepaalt dat een beleggingsonderneming een aanvangskapitaal moet hebben dat overeenkomstig CRR wordt berekend. CRR geeft echter geen regeling voor het aanvangskapitaal maar bevat solvabiliteitseisen voor beleggingsondernemingen (art. 92, 95 en 96). Het aanvangskapitaal van beleggingsondernemingen wordt geregeld in CRD IV, in de artikelen 28 en 29: EUR 730.000 of, als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, EUR 125.000 of EUR 50.000. Nederland heeft ervoor gekozen de verwijzing in art. 15 MiFID II te implementeren11 als een verwijzing naar de solvabiliteitseisen van CRR en niet als een verwijzing naar het aanvangskapitaal bedoeld in CRD IV. Daardoor moeten volgens DNB12 beheerders die beleggingsdiensten verlenen over een kapitaal beschikken dat het hoogste bedrag is van de hiervoor weergegeven kapitaaleisen op grond van de AIFM respectievelijk ICBE richtlijn en de berekeningen op grond van de artikelen 95 en 96 CRR. Ook moeten zij een ICAAP13 uitvoeren.

IFD wijzigt art. 15 MiFID II door de verwijzing naar CRR te vervangen door een verwijzing naar art. 9 IFD.14 Art. 9 IFD reflecteert de artikelen 28 en 29 CRD IV en bepaalt dat het aanvangskapitaal van beleggingsondernemingen EUR 750.000 beloopt of, als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, EUR 150.000 of EUR 75.000. Ook hieruit blijkt dat de Nederlandse implementatie niet richtlijnconform was en had moeten verwijzen naar CRD IV. De verwijzing in art. 15 MiFID II naar CRR heeft de Nederlandse wetgever op het verkeerde been gezet; gezien de verwijzing naar aanvangskapitaal beoogde dit artikel naar CRD IV te verwijzen. De bepalingen over aanvangskapitaal staan immers in CRD IV. Die onduidelijkheid is nu weggenomen. De solvabiliteitseisen uit IFR gelden niet voor beheerders. Hierdoor is er voor beheerders geen verplichting om een ICAAP uit te voeren. Bij de berekening van het aan te houden kapitaal hoeft een beheerder die beleggingsdiensten verleent geen rekening te houden met IFR en de daarin opgenomen K-factoren.

5. Conclusie

IFR en IFD zijn niet van toepassing op beheerders die beleggingsdiensten verlenen. Alleen voor zover de AIFM respectievelijk ICBE richtlijn daarnaar verwijzen15 geldt IFD voor beheerders. Daardoor geldt alleen art. 9 IFD voor de vaststelling van het aanvangskapitaal.16 De verwijzing in art. 59 lid 7 Bpr naar CRR blijkt een onjuiste implementatie te zijn. Aangezien nergens uit blijkt dat de wetgever destijds goldplating heeft beoogd, zou deze bepaling nu al richtlijnconform moeten worden geïnterpreteerd en dient de verwijzing in art. 59 lid 7 Bpr naar CRR te worden gelezen als een verwijzing naar de art. 28 en 29 CRD IV. Van beheerders zou voortaan niet meer geëist moeten worden de solvabiliteit te berekenen op grond van de regels van CRR en een ICAAP uit te voeren.