Crisis en afwikkeling

In de drie dagen na 15 september, nu enkele weken geleden, pompte de Federal Reserve USD 75 miljard per dag in de financiële markten. Een plotselinge en buitensporige stijging van de zogeheten repo rate maakte dat de Fed zich genoodzaakt voelde deze uitzonderlijke maatregel te treffen. De repo rate is de vergoeding die partijen betalen in repurchase agreements of repos, transacties die in economische zin als leningen in de interbancaire markt functioneren. Op 15 september 2019 droogden de geldmarkten plotseling op, wellicht omdat op die datum belastingschulden aan de Amerikaanse fiscus opeisbaar werden en dus in grote mate liquiditeit aan de markten werd onttrokken. Hoe dan ook was op 15 september en de dagen erna grote behoefte aan liquide middelen en spoot de repo rate om die reden omhoog.

Toeval of niet, het waren ook repos die de aanleiding vormden voor de insolventie van Lehman Brothers, 15 september precies elf jaar geleden.1 De commentatoren die de vergelijking met Lehman hebben gemaakt, lijken niet ervan overtuigd dat nu, net als elf jaar geleden, een wereldwijde financiële crisis onmiddellijk aanstaande is.2 Hoe dan ook is het ingrijpen van de Fed aanleiding te bezien of de (wettelijke) maatregelen die sinds de financiële crisis van 2008 zijn genomen inderdaad een volgende crisis kunnen voorkomen of bezweren.

Enerzijds hebben wetgevers wereldwijd een enorme hoeveelheid nieuwe regelgeving over de financiële sector uitgestort. Dit geldt in het bijzonder voor het bancair insolventierecht, dat wil zeggen: voor de regels die gelden als een bank insolvent of anderszins in financiële moeilijkheden raakt of dreigt te geraken. Vóór de financiële crisis en in de vroegste fase daarvan kenden niet veel jurisdicties een speciaal regime voor falende banken met specifiek daarop toegesneden regels. In Nederland bestond weliswaar de noodregeling en kon een stille curator worden benoemd, maar deze regels bleken weinig geschikt voor een ordelijke afwikkeling van een falende bank. Andere landen kenden in het geheel geen specifieke regels. Sinds de financiële crisis zijn wereldwijd specifieke ‘herstel- en afwikkelregimes’ ingevoerd, veelal geïnspireerd door aanbevelingen van internationale organisaties als het Internationaal Monetair Fonds (IMF), de Financial Stability Board (FSB), en de Bank for International Settlements (BIS). In de EU hebben de Bank Recovery and Resolution Directive of Herstel- en Afwikkelrichtlijn (BRRD)3 en de Resolutie Verordening tot harmonisatie en deels zelfs unificatie van het resolutierecht geleid.

Anderzijds (en nog afgezien van het ontbreken van een Europees depositogarantiestelsel, zie de rubriek “Rondom het Nieuws” verderop in dit blad), is een wereldwijde harmonisatie of raamwerk voor de afwikkeling van falende banken uitgebleven. Dat levert een aanzienlijk (stabiliteits)risico op, omdat juist de allergrootste banken mondiaal opereren. Het zijn in het algemeen deze banken die het nauwst verbonden zijn met de financiële markten wereldwijd, en hun insolventie levert dus het grootste stabiliteitsrisico op. Juist voor deze categorie banken zou een geharmoniseerd raamwerk dan ook aangewezen zijn. De huidige geopolitieke situatie en toenemende onzekerheid vormen echter een slechte voedingsbodem voor een internationale aanpak en op korte termijn vallen dan ook geen vergaande maatregelen in dit verband te verwachten.

Wel kan worden gedacht aan een viertal categorieën maatregelen die mogelijk oplossingen bieden bij ontstentenis van een wereldwijd raamwerk: (i) contractuele oplossingen, op grond waarvan in de overeenkomsten van banken met hun wederpartijen de werking van resolutiemaatregelen wordt erkend, zowel ex-ante als ex-post afwikking; (ii) verdergaande samenwerking tussen resolutieautoriteiten, ook waar het gaat om vroegtijdige interventie; (iii) erkenning van resolutiemaatregelen genomen door buitenlandse resolutieautoriteiten; en (iv) verdergaande harmonisatie van bancair insolventierecht.4 Deze categorieën maatregelen zouden idealiter gelijktijdig moeten worden genomen. Categorieën (i) en (ii) zijn al in meer of mindere mate tot stand gebracht (te denken valt bijvoorbeeld aan ons art. 3a:13 Wft), maar (iii) en (iv) zijn nog achtergebleven. Vanwege de eerder genoemde geopolitieke situatie lijken grote ontwikkelingen ook op dit vlak vooralsnog echter weinig voor de hand liggend.

Hoe dan ook zijn resolutieregimes nauw verbonden met – en worden door sommigen zelfs beschouwd als onderdeel van – nationaal insolventierecht.5 Naast de eerdergenoemde hindernissen vormt deze verbondenheid een moeilijk te nemen barrière om de hiervoor voorgestelde maatregelen te treffen, omdat zij alle een zekere mate van harmonisatie van het nationaal insolventierecht vergen. Een sprekend voorbeeld van de samenhang tussen resolutieregime en nationaal insolventierecht vormt het zogeheten ‘no creditor worse off than in liquidation’ beginsel (NCWO). Op grond van dit beginsel mogen schuldeisers in resolutie niet minder krijgen dan waartoe zij op grond van nationaal faillissementsrecht gerechtigd zouden zijn, als de desbetreffende bank in een faillissement zou zijn geliquideerd. Het NCWO beginsel is door de FSB in zijn Key Attributes van 2014 onderschreven en is wereldwijd in verschillende resolutieregimes geïmplementeerd, in EU en Nederland bijvoorbeeld als art. 34(1)(g) BRRD en art. 3a:20 Wft.6

Het NCWO beginsel mag een politiek doel hebben gediend en hebben bijgedragen aan de relatief vlotte invoering van resolutieregimes, vanuit praktisch oogpunt blijkt (en blijft) het bezwaarlijk. Het vereist immers dat resolutieautoriteiten bij het nemen van afwikkelmaatregelen steeds zullen moeten bepalen wat de door die maatregelen te treffen schuldeisers zouden hebben gekregen in de hypothetische situatie dat de desbetreffende bank zou zijn gefailleerd. Hoewel resolutiemaatregelen op zichzelf het product zijn van een geharmoniseerd kader, wordt hun toepassing en uitwerking dus bepaald door het toepasselijk, nationaal faillissementsrecht, met inbegrip van alle nationale eigenaardigheden. Dit kan in een grensoverschrijdende afwikkeling ertoe leiden dat elders genomen maatregelen niet worden erkend, waarmee een effectieve afwikkeling kan worden gefrustreerd. Als gezegd levert dit een (stabiliteits)risico op, maar dat risico kan alleen worden geadresseerd door de harmonisatie van het nationaal faillissementsrecht voorzover dat op banken betrekking heeft, met name waar het de rangorde van schuldeisers betreft.

Recentelijk heeft ook het IMF het belang van harmonisatie van dit deel van het nationaal faillissementsrecht onderstreept.7 De hevige reacties op de recent aangenomen Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie8 wekken echter weinig vertrouwen dat hier snel grote vorderingen zullen worden gemaakt. Is dan toch een nieuwe wereldwijde financiële crisis nodig om de noodzakelijke stappen te zetten?