Redactioneel

In dit eerste nummer van 2020 komt weer een zeer gevarieerd aantal onderwerpen aan bod: het transparantie-vereiste bij vrijgestelde steun of de-minimissteun, de openbaar belang-uitzondering van de regels van Markt en Overheid en de verhouding tussen de staatssteunregels en de bilaterale investeringsverdragen (bilateral investment treaty ofwel BIT). De rode draad tussen deze onderwerpen betreft de begrenzing van de bevoegdheden van overheden.

In de eerste bijdrage staat de begrenzing van de bevoegdheid voor overheden om steun te verlenen die niet voorafgaand bij de Europese Commissie hoeft te worden aangemeld. De delegatie van deze bevoegdheid aan de lidstaten is begrensd door het transparantie-vereiste dat is opgenomen in de vrijstellingsverordeningen en de de-minimisverordeningen. In deze bijdrage gaat Cees Dekker in op de betekenis van de definitie ‘transparante steun’ en zet hij helder uiteen dat de nauwgezette toepassing van dit begrip essentieel is voor de grenzen aan de bevoegdheid voor overheden. Alleen indien voldaan is aan deze definitie kunnen de vrijstellings- en de-minimisverordeningen worden toegepast door overheden. Een onjuiste toepassing van het begrip ‘transparante steun’ heeft tot gevolg dat de steun onrechtmatig is, omdat ten onrechte niet is voldaan aan de meldings- en standstill-verplichting van art. 108 lid 3 VWEU.

In de tweede bijdrage gaat het over de grenzen van de bevoegdheid van overheden om bepaalde activiteiten die in het algemeen belang plaatsvinden uit te zonderen van de regels van Markt en Overheid. De toepassing van de algemeen-belang-uitzondering heeft sinds de inwerkingtreding van de regels van Markt en Overheid voor de meeste procedures en handhavingsverzoeken aan de ACM gezorgd. In zijn bijdrage geeft Gijs van Midden een bloemlezing over de rechtspraak over deze uitzondering en in het bijzonder over de meest actuele uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in de zaken ‘Hengelo’ en ‘Zeewolde’. De auteur beschrijft hoe overheden moeten laveren tussen de rotsen van enerzijds de Markt, die eerlijke concurrentie vereist en anderzijds de Overheid, die bestuurlijke autonomie vereist bij het dienen van het algemeen belang. De auteur gaat in op het toetsingskader dat het CBb heeft gegeven voor de toepassing van de algemeen-belang-uitzondering. De bijdrage zet zeer helder uiteen dat om geen schipbreuk te lijden, overheden serieus onderzoek moeten verrichten naar de noodzaak van de toepassing van de algemeen-belang-uitzondering. Daartoe behoort ook het onderzoek naar de counterfactual d.w.z. de situatie waarin zij, de overheden zelf, niet op de markt actief zouden zijn.

De derde bijdrage van Johannes Fahner over de botsing tussen de bilaterale investeringsverdragen en de staatssteunregels ziet op de begrenzing door de staatssteunregels van de bevoegdheid van lidstaten een schadevergoeding uit te keren wegens schending van de verplichtingen op grond van een BIT. De verhouding tussen de BIT’s en de staatssteunregels betreft een relatief nieuw onderwerp in dit tijdschrift en in de Europese ‘staatssteunpraktijk’. Hoewel de Commissie al langer bij verschillende lidstaten aandrong op beëindiging van de BIT’s omdat zij deze in strijd achtte met het Unierecht1 , was het Achmea-arrest2 een belangrijke aanleiding voor de lidstaten om zich expliciet te committeren aan het beëindigen van de BIT’s.3 In het Achmea- arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een clausules inzake arbitrage tussen investeerder en staat in intra-EU-BIT’s onrechtmatig zijn, omdat deze het in de EU-verdragen neergelegde systeem van rechtsmiddelen ondermijnen. Het alternatieve geschilbeslechtingssysteem in de intra-EU-BIT’s onttrekt procedures over nationale maatregelen waarop EU-recht van toepassing is aan de nationale gerechten en derhalve aan de dialoog met het Hof van Justitie in een prejudiciële procedure.

Omdat de verplichtingen in de BIT’s om investeringen te stimuleren, staatssteun vormen, heeft de Commissie als voorwaarde voor de toetreding van de Oost-Europese landen gesteld dat de BIT’s dienen te worden beëindigd. Dit was ook het geval ten aanzien van de BIT die Roemenië met Zweden had gesloten, die centraal staat in de Micula-zaak. In deze zaak gaat het over de vraag of de schadevergoeding waartoe de Roemeense staat was veroordeeld door het scheidsgerecht wegens de intrekking van de stimuleringsmaatregelen, kwalificeert als onrechtmatige staatssteun.

In zijn annotatie van het arrest van het Gerecht in deze zaak, plaatst Johannes Fahner kritische kanttekeningen bij de redenering van de Commissie dat de schadevergoeding wegens het niet-nakomen van de verplichtingen uit de BIT staatssteun vormt. In een helder betoog zet hij uiteen dat de schadevergoeding wegens de schending van de internationaalrechtelijke verplichting onder de Asteris-regel valt. Op grond van deze regel vormt de vergoeding voor schadeveroorzakend handelen geen staatssteun. Met zijn bijdrage geeft de auteur een boeiende verhandeling over de toepassing van de bestaande staatssteunrechtelijke uitgangspunten op een relatief nieuw terrein, dat ongetwijfeld in de toekomst nog meer aandacht zal krijgen in dit tijdschrift.

Namens de redactie, wens ik u veel leesplezier.