Voorwoord

Van paaseieren, openbaarheid en geheimhouding

Zo rond de Pasen komt bij ons thuis elk jaar weer de vraag op: "Gaan wij weer paaseieren verstoppen en zoeken of zijn jullie daar nu te oud voor geworden?" En het antwoord is tot nu toe ook elk jaar hetzelfde en laat zich raden. De oorsprong van het verstoppen van paaseieren is – voor zover mij bekend – een onderwerp van discussie. Eén verklaring is dat er een Germaanse traditie was om eieren op de akkers te begraven, ofwel om ze vruchtbaar te maken ofwel om ze daarna weer te zoeken.  

Hoe dan ook, het bracht mij voor dit voorwoord op het onderwerp openbaarheid en geheimhouding. Uitgangspunt in Nederland is openbaarheid van rechtspraak en bestuur. Maar op dat uitgangspunt worden uitzonderingen gemaakt als andere belangen zich tegen openbaarmaking verzetten en die belangen in een concreet geval zwaarder wegen. Een recent voorbeeld van zo'n afweging op bovenindividueel niveau is te vinden in de discussie naar aanleiding van de kinderopvangtoeslagenaffaire. In de kabinetsreactie  op het rapport 'Ongekend Onrecht' stelt het kabinet grote kansen te zien om transparantie verder te vergroten. Eén van de veranderingen is dat het kabinet meer openheid wil geven over interne afwegingen die aan beleid ten grondslag liggen. Daarmee wordt gerefereerd aan één van de weigeringsgronden uit de Wet openbaarheid van bestuur ("Wob"): in geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, wordt geen informatie verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen. Deze uitzondering op openbaarheid vindt zijn oorsprong in een belangrijk punt van discussie bij de totstandkoming van de voorganger van de Wob. Daarbij werd benadrukt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de rol van het overheidsorgaan en de rol van de betrokken ambtenaar: de ambtenaar is uitsluitend verantwoording schuldig aan het overheidsorgaan, zodat hij niet rechtstreeks betrokken zou moeten kunnen worden in de bestuurlijke verantwoordingsplicht:  "De vrije meningsvorming zou worden belemmerd, indien de deelnemers aan het beraad weten dat na afloop daarvan de geuite opvattingen zonder overleg met hen openbaar zouden kunnen worden gemaakt." Het belang van vrije meningsvorming, van het niet hebben van een verantwoordingsplicht en van de geheimhoudingsplicht van de ambtenaar werd groter geacht dan het belang van openbaarheid. Juist deze afweging is naar aanleiding van de toeslagenaffaire aan het wijzigen ten gunste van de openbaarheid.

Voor het toezicht door DNB en de AFM is deze discussie nu nog van beperkt belang omdat zij beide bij uitoefening van het aan hen opgedragen toezicht (grotendeels) van de werking van de Wob zijn uitgesloten.  Naar het zich laat aanzien zal dit binnenkort veranderen. Als deze toezichthouders nu te maken krijgen met een Wob-procedure gaat het in de meeste gevallen om de vraag of de Wob van toepassing is. Zo oordeelde de Raad van State onlangs  dat de totstandkoming en uitvoering van het Uniform Herstelkader en de contacten met de Derivatencommissie moeten worden aangemerkt als werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met de taken en bevoegdheden van de AFM ingevolge de Wft en dat documenten die daarop betrekking hebben om die reden niet bij de AFM kunnen worden opgevraagd met een beroep op de Wob. Deze uitzondering voor DNB en de AFM zal met de Wet open overheid ("Woo") komen te vervallen. De Woo is een initiatiefvoorstel dat op 5 juli 2012 is ingediend. Na een lange behandeling is het wetsvoorstel op 26 januari 2021 aangenomen door de Tweede Kamer en verwacht wordt dat de Woo in 2022 in werking zal treden. Het wetsvoorstel bevat – op advies van de ECB - specifiek overgangsrecht voor DNB en de AFM op grond waarvan de uitzondering voor DNB en de AFM gedurende drie jaar na inwerkingtreding van de Woo van overeenkomstige toepassing blijft op informatie die ten tijde van deze inwerkingtreding reeds bij DNB of de AFM berust. Overigens zal ook na deze overgangstermijn niet alle informatie die bij DNB of de AFM berust openbaar zal kunnen worden. De bijlage bij artikel 8.8 Woo bevat een opsomming van geheimhoudingsbepalingen die ertoe leiden dat de openbaarmakingsverplichting niet van toepassing is, zoals artikel 20 Bankwet 1998, artikel 1:42 en afdeling 1.5.1 van de Wft, artikelen 22 en 23 Wwft, hoofdstuk 7 Wtt, etcetera. Toch zal meer informatie die bij DNB en de AFM berust onder de openbaarmakingsverplichtingen gaan vallen dan nu het geval is.

Een voorbeeld van de informatie die mijns inziens na inwerkingtreding van de Woo niet meer geweigerd zal kunnen worden, betreft wat wel wordt aangeduid als interne beleidsdocumenten van toezichthouders en dan met name de interne beleidsdocumenten die zien op de uitoefening van bepaalde bevoegdheden. Zo bleek in een procedure  dat de AFM al jaren beschikte over een vaste gedragslijn ter bepaling van de hoogte van boetes en criteria en uitgangspunten voor de wijze waarop met de draagkracht van de overtreder rekening wordt gehouden. Daarnaast bleek er ook een gedragslijn te zijn voor het aanspreken van feitelijk leidinggevers. De AFM had deze informatie niet gepubliceerd, zoals met beleid hoort te gebeuren.  In deze procedure had de AFM interne beleidsdocumenten aan de rechter overgelegd met een beroep op artikel 8:29 Awb. Op grond van dit artikel kunnen partijen die verplicht zijn stukken te overleggen mededelen dat uitsluitend de rechter daarvan kennis mag nemen, maar dat mag alleen als daarvoor "gewichtige redenen" bestaan. Dit is een hogere grens dan de weigeringsgronden in de Wob: van gewichtige redenen is in elk geval géén sprake als een document met een beroep op de Wob kan worden opgevraagd, maar als openbaarmaking op grond van de Wob wèl kan worden geweigerd betekent dat nog niet dat ook sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29 Awb. Openbaarheid in rechtspraak heeft dus een nog groter belang dan openbaarheid van het bestuur. De AFM stelde dat sprake was van gewichtige redenen omdat de documenten persoonlijke beleidsopvattingen van medewerkers van de AFM zouden bevatten, omdat derden geen rechten aan deze stukken kunnen ontlenen en omdat publicatie tot calculerend gedrag zou leiden. De rechter deelde de opvatting dat de betrokken procespartijen om die redenen geen kennis van deze documenten zouden mogen nemen echter niet. Hoewel in de uitspraak niet naar andere jurisprudentie werd verwezen, oordeelde de belastingrechter 2,5 jaar daarvoor al op gelijke wijze. De Inspecteur verklaarde intern matigingsbeleid te hanteren ten aanzien van bepaalde boetes, maar dat beleid niet te publiceren. Het Hof overwoog : "Het Hof is van oordeel dat het niet publiceren van dat matigingsbeleid onacceptabel is. Immers, doordat belanghebbende en de belastingrechter niet op de hoogte (kunnen) zijn van de inhoud van dat beleid hebben belanghebbende en ook het Hof geen mogelijkheid om te toetsen of de boete, zoals die is vastgesteld, ook conform dat beleid is vastgesteld." En daarmee verwijst het Hof impliciet naar het doel van openbaarheid van bestuur: een goede en democratische bestuursvoering. 

Kort na de uitspraak heeft de AFM het interne beleid niet alleen met de betrokken procespartijen gedeeld, maar ook op haar website geplaatst. De AFM schrijft "Het beleid is oorspronkelijk opgesteld voor intern gebruik binnen de AFM, maar in juni 2017 heeft de AFM besloten om dit openbaar te maken." Die laatste overweging klopt niet helemaal. De AFM moet een beleidsregel als deze openbaar maken door publicatie in de Staatscourant, maar dat is – voor zover ik heb kunnen controleren – niet gebeurd. 

DNB heeft recent wel haar boetetoemetingsbeleid in de Staatscourant gepubliceerd.  Met name de wijze waarop DNB rekening houdt met de omvang van de overtreder, geeft informatie die voorheen niet bekend was. Een opvallend onderdeel van dit beleid is dat het de matigingsbevoegdheid die de wetgever heeft voorzien zeer sterk inperkt. Het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector ("Bbfs") bepaalt dat een boete met maximaal 100% wordt gematigd vanwege (1) de mate waarin de overtreder meewerkt bij het vaststellen van de overtreding en vanwege (2) de maatregelen die de overtreder na de overtreding heeft genomen om herhaling van de overtreding te voorkomen.  DNB schrijft echter in het beleid: "De verlaging wegens de opstelling van de overtreder bedraagt in beginsel maximaal 20%. Bij de toepassing van deze verlaging hanteert DNB in beginsel de in bijlage 2 opgenomen tabel." Uit die tabel blijkt dat voor medewerking aan de vaststelling - in afwijking van het Bbfs - geen verlaging wordt toegekend en voor maatregelen ter voorkoming van herhaling maximaal 10% als dat gebeurt voor het onderzoek van DNB is gestart en maximaal 5% daarna. Dat is een beperking van de door de wetgever voorziene boetematiging die mijns inziens niet toelaatbaar is. 

Zonder publicatie van het beleid zou dit echter waarschijnlijk niet snel zijn opgevallen. De vaste werkwijze van de toezichthouder zou dan slechts kunnen blijken uit een studie van gepubliceerde boetebesluiten. En zo'n studie was voor de publicatie dan ook noodzakelijk om te beoordelen of de toezichthouder in een specifiek geval afweek van de vaste werkwijze en daarmee of het gebruik van de matigingsbevoegdheid in een specifiek geval in strijd kwam met het verbod van willekeur.

Overigens blijkt uit deze publicatie in de Staatscourant dat ook DNB voorheen al lange tijd boetebeleid hanteerde dat niet is gepubliceerd: met het besluit tot vaststelling van het beleid komt de "Leidraad vaststellen hoogte bestuurlijke boete" van DNB van 20 juli 2010 te vervallen. Drie jaar na inwerkingtreding van de Woo zal het alsnog mogelijk worden de openbaarmaking te verzoeken van het document waarin dit oude beleid is neergelegd. Ik vrees echter dat alle daarop gebaseerde boetes tegen die tijd wel onherroepelijk zullen zijn geworden. Als in dat document nog een "paasei" blijkt te staan, zal deze dan ook aan de vruchtbaarheid van de akkers (in dit geval een goede en democratische bestuursvoering) niet meer kunnen bijdragen.