Poolse toestanden

De al wat oudere lezers van dit tijdschrift zullen zich ongetwijfeld de langdurige en indringende discussies herinneren die voorafgingen aan de inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Die inwerkingtreding vond plaats op 1 januari 2007, inmiddels alweer meer dan vijftien jaar geleden. Maar terwijl aan het eerste en tweede lustrum van de Wft nog veel aandacht werd besteed, is aan het derde lustrum stilletjes voorbijgegaan. Dat mag overigens niet verbazen, want de weinige glans die de Wft ooit heeft gehad, heeft deze wet al lang en breed verloren. De cross-sectorale opzet van de Wft en het daarin verankerde functionele toezichtmodel stroken immers niet met de dominantie in Europa van sectorale regelgeving en sectoraal toezicht. Ook de ten tijde van het tweede lustrum door het ministerie van Financiën gestarte verkenning naar een mogelijke herziening van de Wft teneinde deze wet toegankelijker en toekomstbestendiger te maken, is helaas volslagen kansloos gebleken. Een fatsoenlijke Engelstalige versie is er evenmin gekomen.

Niet lang na de inwerkingtreding van de Wft is de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) in werking getreden. Dat was op 1 augustus 2008. Het ging hierbij om een samenvoeging van de sinds 1 februari 1994 van kracht zijnde Wet identificatie bij financiële dienstverlening 1993 (later gewijzigd in Wet identificatie bij dienstverlening) en Wet melding ongebruikelijke transacties. Zoals de Wft beoogde de toenmalige sectorale toezichtwetten inzichtelijker te maken, had de Wwft ditzelfde doel ten aanzien van de verplichtingen tot identificatie van cliënten en het melden van ongebruikelijke transacties. Of dat is gelukt, is tot op de dag van vandaag onderwerp van stevig debat.

Wat op dit moment van de Wft resteert, is een nationale gatenkaas met hier en daar wat uitlopers, veroorzaakt door rechtstreeks werkende Europese regelgeving onderscheidenlijk de uitoefening van zogenaamde options and discretions.1 Niet heel fraai, maar voor marktpartijen niet altijd onoverkomelijk, omdat in de praktijk het toezicht op de naleving van de Wft steeds weer vele malen belangrijker blijkt dan de regelgeving zelf. Feitelijk bepalen DNB, AFM, ECB, EBA, EIOPA en ESMA hoe wettelijk vastgelegde vereisten door onder toezicht gestelden moeten worden begrepen en toegepast. Dit tijdschrift heeft volgestaan met artikelen over de wijze waarop de verschillende toezichthouders daarbij te werk gaan, niet zelden hun wettelijke bevoegdheden overschrijdend. De omvang en gedetailleerdheid van de invulling van open normen door de toezichthouders en het strikte toezicht op de naleving van die invulling leiden tot een gebrek aan (rechts)zekerheid en eigen beleidsvrijheid van financiële instellingen.

De Wwft lijkt eenzelfde lot beschoren als de Wft, zowel voor wat betreft de wet zelf als het toezicht op de naleving daarvan. Evenals de Wft is (en wordt) de Wwft met de regelmaat van de klok gewijzigd, hetzij ter implementatie van Europese regelgeving, hetzij ter wettelijke verankering van nationaal beleid. Daarnaast zal het toezicht op de naleving van de Wwft op Europese leest worden geschoeid door middel van de oprichting van een Europese anti-witwasautoriteit (AML Autoriteit, kortweg AMLA). Volgens de Europese Commissie is de oprichting van AMLA nodig om de kwaliteit en effectiviteit van het huidige toezicht te verbeteren, omdat er op dit moment sprake is van significante verschillen in middelen en aanpak, de samenwerking tussen de verschillende autoriteiten niet altijd effectief is, en de methodes om risico's te identificeren en een risico-gebaseerde benadering toe te passen uiteenlopen. Bovendien zijn de nationale toezichthouders niet altijd bereid om de benodigde bevoegdheden in te zetten, aldus de Europese Commissie.

Volgens het aan de Tweede Kamer gezonden fiche over de verordening ter oprichting van de AML Autoriteit moet AMLA al deze tekortkomingen adresseren. AMLA zal daartoe worden benoemd tot "het middelpunt van een geïntegreerd AML/CFT toezichtsysteem", dat zowel AMLA zelf omvat als de betrokken nationale toezichthouders. Daarbij zal een raamwerk worden gecreëerd dat sterke gelijkenis vertoont met het raamwerk ten behoeve van de overheveling van het prudentiële toezicht op significante banken van de nationale toezichthouders naar de ECB. Concreet betekent dit dat AMLA zal worden belast met direct toezicht op financiële instellingen met een hoge mate van grensoverschrijdende activiteit binnen de Europese Unie en op financiële instellingen die uit een door AMLA in samenwerking met de nationale toezichthouders uitgevoerde risicoanalyse naar voren zijn gekomen als het meest risicovol. De overige financiële instellingen zullen onder indirect toezicht van AMLA vallen, waarbij AMLA nationale toezichthouders zal bijstaan in het vergroten van hun effectiviteit, in het handhaven van de naleving van de regelgeving en in de kwaliteit en homogeniteit van standaarden, aanpak en risicoanalyses.

Het is evident dat er nogal wat schort aan een effectieve aanpak van witwassen en terrorismefinanciering. De vraag is echter of dat komt door de "gefragmenteerde, inconsistente en ongecoördineerde uitvoering en toepassing van de Europese AML/CFT-regelgeving", of dat er andere, belangrijkere oorzaken aan die ineffectiviteit ten grondslag liggen.2 Daarvoor is het interessant te kijken naar het recent gepubliceerde rapport van de Financial Action Task Force (FATF) over het Nederlandse beleid tegen witwassen, terrorismefinanciering en financiering van de verspreiding van massavernietigingswapens. Dit temeer, nu minister Kaag dit rapport publiceerde onder de titel FATF beoordeelt Nederland positief in evaluatie aanpak witwassen, terwijl Het Financieele Dagblad kopte met Nederland straft te laag in witwaszaken, vindt toezichthouder FATF. Alleen al de verschillende framing van het rapport noopt tot nauwkeurige lezing daarvan. De passage Weighting and conclusion in de paragraaf over Sanctions (in de zin van handhavingsmaatregelen) luidt als volgt:

The Netherlands has a range of sanctions including license revocation, administrative and criminal sanctions and the publication of warning notices. Administrative and criminal fines apply to FIs and DNFBPs3 and natural persons within obliged entities involved in an ML/TF offence, however, it is unclear in which cases the different type of fines are applied. The levels of administrative fines for violations in the BES Islands are not dissuasive, however, the reputational impact of receiving a fine acts as a deterrent.

Het kan aan mijn kennis van de Engelse taal liggen, maar de stelling dat de straffen voor witwasdelicten te laag zijn, lees ik niet in deze passage terug, in ieder geval niet voor wat betreft Europees Nederland. En mocht de FATF die mening al zijn toegedaan, dan dient hij zich te realiseren dat het niet aan hem is om daarover te oordelen. Hooguit kan de FATF constateren dat de 'strafmaat' in Nederland afwijkt van die in andere landen en organisaties die bij hem zijn aangesloten, maar de hoogte daarvan, die overigens niet bepalend is voor de effectiviteit, is in beginsel nog steeds een nationale bevoegdheid. De FATF heeft weliswaar een vrij breed mandaat, maar dat omvat niet het oordelen over getroffen handhavingsmaatregelen.4 Het is bovendien veel effectiever om opsporing en vervolging te optimaliseren en daarbij te focussen op hoog-risico activiteiten zoals ondergronds bankieren, het verrichten van betaaldiensten zonder vergunning en het aanbieden van niet-gereguleerde trustdiensten.5 Straf- dan wel bestuursrechtelijke sanctionering blijft tenslotte te allen tijde een ultimum remedium. Zo niet, dan zullen Europese organisaties van rechters zich genoodzaakt kunnen voelen om zich ook in dit dossier te mengen.6