Zonnepanelen, circulaire economie en toekomstige vorderingen

Juridisch gezien verschillen securitisatie-structuren van verschillende 'asset classes', niet wezenlijk van elkaar. Kenmerkend is steeds dat investeerders het kredietrisico willen beperken tot de betrokken asset classes, dat wil zeggen een portefeuille kasstroom generende vorderingsrechten. Die kasstroom moet hoofdsom en rente genereren op hun investering of inleg. Om het kredietrisico te isoleren tot enkel de portefeuille vorderingsrechten, worden deze afgescheiden van het vermogen van de kapitaalvrager, de zogeheten 'originator'. Daartoe wordt in Nederlandse securitisatie-transacties meestal gebruik gemaakt van een (stille) cessie van de vorderingsrechten (artikel 3:94(3) BW) aan een separate rechtspersoon die puur voor deze transactie is opgezet, een zogeheten special purpose vehicle of SPV. Deze SPV trekt schuldfinanciering aan van investeerders en koopt daarmee de vorderingsrechten.

Het is daarbij cruciaal dat de kasstroom uit de overgedragen vorderingsrechten aan de SPV blijft toekomen, ongeacht een onverhoopt tussentijds faillissement van de oorspronkelijke crediteur van die vorderingsrechten,  de originator. Crediteuren van de originator of diens curator zouden geen verhaal mogen hebben op de kasstroom.

De grootste en bekendste asset class voor securitisaties betreft woninghypotheekvorderingen. Maar securitisaties zijn zeker niet daartoe beperkt. In beginsel komt namelijk ieder vorderingsrecht voor deze (her)financieringsvorm in aanmerking, mits het vorderingsrecht overdraagbaar is en een relatief voorspelbare kasstroom genereert. In het kader van de transitie naar een duurzamere economie, is de verwachting dan ook dat de komende jaren tal van nieuwe asset classes zullen ontstaan, waarvoor securitisaties mogelijkerwijs een (aanvullende) financieringsbron kunnen zijn. De eerste Europese securitisatie van zonnepanelen is bijvoorbeeld al aanstaande (daarover in een later nummer van dit tijdschrift hopelijk meer). In de Verenigde Staten bestaat er al een omvangrijke solar panel securitisation market.

Ook de in opmars zijnde circulaire economie leent zich uitermate voor securitisaties. Een belangrijke ontwikkeling binnen de circulaire economie is de ontwikkeling van PAAS (product-as-a-service) modellen. PAAS kenmerkt zich door een ecosysteem waarbij producten niet meer in eigendom worden overgedragen aan de eindgebruiker, maar als een service worden aangeboden onder kasstroom generende langjarige service contracten waarbij de verantwoordelijkheid voor het product bij de leverancier blijft.

Bedrijven als MyWheels en WeGo stellen deelauto's ter beschikking en bedrijven als Swapfiets en Fairphone stellen fietsen resp. telefoons voor exclusief gebruik in een PAAS model, waarbij er periodiek een vergoeding voor het gebruik van deze goederen wordt betaald. Omdat in deze modellen de leverancier verantwoordelijk blijft voor het product en de functionaliteit daarvan gedurende de looptijd van het service contract garandeert, is de verwachting dat dit tot kwalitatief hoogwaardigere producten leidt waarbij de leverancier ook verplicht is tot hergebruik van de grondstoffen die daarin zijn verwerkt als het product zijn technische levensduur heeft bereikt. Indien een product energie verbruikt kan er ook worden afgesproken dat dit verbruik voor rekening van de leverancier is om hem daarmee een prikkel te geven om al zijn ervaring en expertise in te zetten om te zorgen voor een zo laag mogelijk energieverbruik. Aldus wordt met PAAS modellen bijgedragen aan minder afval en een lager energieverbruik. De Europese Bankautoriteit (EBA) en de Europese Commissie zien securitisatie als een belangrijke financieringsvorm in de financiering van de transitie naar een duurzame(re) economie.1 Op 10 oktober jl. verscheen een rapport van de Europese Commissie over het functioneren van de Securitisatie Verordening, mede op basis van feedback uit de markt. Helaas doet de Europese Commissie weinig met de kritiek en aanbevelingen op het huidig raamwerk. Dat is teleurstellend en merkwaardig als de intentie daadwerkelijk is om de markt te helpen herstellen. Ten aanzien van de relatief punitieve kapitaaleisen voor het beleggen in securitisaties wordt nader onderzoek gedaan.2 Er is nog een weg te gaan om securitisatie optimaal te laten bijdragen aan de transitie naar een duurzamere economie.

Er is echter ook een obstakel in het Nederlandse civiele recht voor securitisatie van 'duurzame cash flows'. Voor nieuwe, typisch bij verduurzaming en/of de circulaire economie behorende asset classes gaat het namelijk vaak om operational leases of soortgelijke (huur)contracten. De betrokken vorderingsrechten kwalificeren dan als 'relatief toekomstige' vorderingsrechten. Dat is een probleem voor securitisaties. Naar geldend recht behoort de cedent van een relatief toekomstig vorderingsrecht beschikkingsbevoegd te zijn op het moment dat het vorderingsrecht 'ontstaat'. Een relatief toekomstig vorderingsrecht ontstaat wanneer de tegenprestatie is verricht. Een huurtermijn ontstaat als het woongenot is verschaft. Op dat moment moet de cedent dus beschikkingsbevoegd zijn wil de gerechtigdheid tot die termijn aan de cessionaris toekomen. Een originator verliest zijn beschikkingsbevoegdheid echter bij diens faillissement. Dat betekent dat alle kasstromen die nadien opeisbaar worden, niet aan de SPV toekomen maar in de boedel van de failliete originator vallen. Dergelijke vorderingsrechten zijn daarom momenteel niet geschikt voor financiering via securitisatie. Onder het recht van landen als Frankrijk, Engeland, België en Duitsland speelt dergelijke problematiek niet (althans, wat Duitsland en België betreft, in (veel) mindere mate).

Om financiering op basis van de kasstroom van Nederlandse operational lease- of huurvorderingsrechten tóch te kunnen realiseren, wordt in de praktijk soms de verbintenis van de onderliggende debiteur opgetuigd als een bestáánd vorderingsrecht. Dat gebeurt door de betalingsverplichting van de debiteur niet afhankelijk te maken van de tegenprestatie van de originator. Dit werkt in bepaalde specifieke gevallen, bijvoorbeeld als de onderliggende debiteur een financieringsbehoefte heeft en meewerkt aan de structurering, maar zeker niet in alle gevallen. Ook wordt soms gewerkt met een asset company en een operating company, waarbij de huurcontracten in een bankruptcy remote asset company worden ondergebracht en alle operationele activiteiten in de operating company. Dit is een bewerkelijke, vaak niet reële optie. Contractsovername door de SPV vereist medewerking van de debiteur. In sommige gevallen kan gebruik worden gemaakt van een huurkoopconstructie, bijvoorbeeld bij auto lease securitisaties. In een circulaire-economie-omgeving wordt echter juist geen uiteindelijke individuele eigendomsverkrijging door de klanten voorzien. Het verstrekken van zakelijke (zekerheids-)rechten op roerende zaken waarop de financiering betrekking heeft, biedt evenmin altijd uitkomst. Ten eerste vanwege mede natrekkingsproblematiek (artikel 5:3 en 5:14 BW). Ten tweede zijn de demontagekosten vaak relatief hoog zodat aan de (restwaarde van de) roerende zaken geen waarde wordt toegekend, bijvoorbeeld zonnepanelen op een dak. Een eventueel zakelijk zekerheidsrecht wordt dan vanuit kredietperspectief genegeerd.

Ik vraag mij in deze context af of er draagvlak zou zijn bij de Nederlandse wetgever om de huidige regeling rond (het ontstaansmoment van) 'relatief toekomstige vorderingen' te herzien dan wel daarop uitzonderingen toe te laten voor bepaalde rechtsverhoudingen (bijvoorbeeld bij operational lease/huurof dus ook bij de nieuwe vorderingsrechten onder de bovengenoemde service contracten en mogelijk andere categorieën daarvan in het kader van PAAS en andere ESG projecten). In plaats van als ontstaansvoorwaarde, zou het verrichten van een tegenprestatie alleen relevant gemaakt kunnen worden voor de opeisbaarheid van een termijnbetaling (dus niet voor de directe overdracht ervan c.q. de gerechtigdheid erop). Van belang voor de kasstroom blijft dan dus nog steeds dat de tegenprestatie wordt verricht (en daarmee dus ook dat de continuïteit van onderhoud / de servicing gewaarborgd wordt). De consument / afnemer is in die zin beschermd.3 Aldus zou financiering tegen dergelijke kasstromen worden vergemakkelijkt en hoeven partijen zich niet in ingewikkelde contractuele en goederenrechtelijke bochten te wringen.