Twintig jaar redacteurschap in woelige financieel toezichtrechtelijke tijden

Relatie Pim Horsten met het financieel toezichtrecht gedurende zijn (hoofd)redacteurschap

In 1999 begon ik enthousiast als een van de redacteuren van het Tijdschrift voor Effectenrecht1 aan het avontuur om de toenmalige diverse sectorale Nederlandse toezichtwetten (meer) onder de aandacht te brengen. Tegelijkertijd hingen boven het in die tijd redelijk 'lieflijk' uitziende sectorale toezichtrecht al dreigende onweersbuien. De opkomst van financiële conglomeraten (vervlechting van banken, verzekeraars en beleggingsondernemingen) en de daarmee samenhangende vervlechting van financiële diensten en producten zoals levensverzekeringen met een beleggingscomponent, beleggingshypotheken en verzekeringen met een spaarelement, leidden ertoe dat de aanvankelijk duidelijke grenzen tussen de drie sectoren (bankwezen, verzekeringswezen en effectenwezen) gingen vervagen. 

1. Wat eraan vooraf ging

In de in 1999 verschenen nota 'Institutionele vormgeving van het toezicht op de financiële marktsector' liet de minister weten  dat een, op onderdelen, sectoroverstijgende benadering van het sectorale toezicht noodzakelijk was.2 De Raad van Financiële Toezichthouders (RFT) werd in juli 1999 ingesteld: een samenwerkingsverband van de – (toen nog) – drie financiële toezichthouders (DNB, PVK en AFM) waarin de toezichthouders vorm en inhoud moesten geven aan niet-sectorspecifieke onderwerpen.3

Vervolgens verscheen in 2001 de 'Hervorming van het toezicht op de financiële marktsector' waarin werd aangekondigd de sectoraalgewijze toezichtstructuur te wijzigen in een functioneel toezichtmodel,4 een structurering op basis van de drie functies van het financiële toezicht: systeemtoezicht, bedrijfseconomisch (prudentieel) toezicht en gedragstoezicht. Hierbij werd 'gespeculeerd' dat ook het Europese recht de sectorale indeling zou gaan verlaten. Het functioneel toezichtmodel werd (vooruitlopend op de wettelijke verankering daarvan in de Wft) met ingang van 1 september 2002 gerealiseerd door wijziging van de toen nog bestaande lagere regelgeving. Ondanks al die aangekondigde financieelrechtelijke onweersbuien nam je het redacteurschap begin 2003 op je, terwijl ik eind 2002 als redacteur het hazepad koos.

2. Redacteur en hoofdredacteur in woelige financieelrechtelijke tijden

Gedurende je redacteurschap is het financieel toezichtrecht in een snel tempo uitgegroeid tot niet alleen een complexe regelgevingsstructuur met enkele verschillende niveau's, maar ook tot een oerwoud van materiële regels gelardeerd met soft law die in de praktijk minder 'soft' zijn dan de benaming doet vermoeden. Het aanvankelijk bos werd een soort 'oerwoud' door een voortdurende Nederlandse en Europese aanplant zonder tegelijkertijd noodzakelijke snoeiwerkzaamheden te verrichten.5     

Hoewel er ook Europese regels tot stand zijn gekomen die sectoroverstijgende kenmerken hebben,6 zijn de meeste Europese regels nog steeds grotendeels sectoraal. Dat geldt echter niet zodra Europese sectorale richtlijnen de weg naar Den Haag afleggen om omgezet te worden in onze nationale wetgeving. Daar komen de drie sectorale Europese stroomgebieden in een cross-sectorale Wft-delta bijeen waar geen waterscheiding meer is. De sectorale Europese regels worden getransformeerd in nationale cross-sectorale regels met de onvermijdelijke sectorale uitzonderingen. Een duidelijke 'aantasting' van het functioneel toezichtmodel betrof de invoering van de figuur van de bindende aanbeveling van de niet-vergunningverlenende toezichthouder aan de vergunningverlenende toezichthouder in geschiktheids- en betrouwbaarheidskwesties die onderdeel uitmaken van ieders toezichtdomein.7

De Wft-delta waar de sectorale Europese richtlijnen uitmonden in de cross-sectorale Wft-wateren ziet er van bovenaf en op het eerste gezicht uit als een imposant wetlandschap, maar eenmaal geland en vervolgens het Wft-landschap doorcrossend blijkt dat de diverse hoofdstromen (Wft), zijrivieren (Besluiten) en kreken (toezichthouderregels en beleidsregels) een gebied is geworden dat het risico herbergt dat zonder een duidelijke landschapskaart niet alleen de 'gebruiker' maar ook de wetgever het spoor bijster kan raken en soms ook raakt. Pogingen om alsnog een waterscheiding aan te brengen in de vorm van een herziening van de Wft hebben in een land dat bekend staat om zijn kennis en ervaring met waterwerken, tot nu toe schipbreuk geleden.

3. De woelige Wft-tijden nemen af: tijd voor 'rust' voor een actieve (hoofd)redacteur 

Weliswaar is duidelijk geworden dat een volledige herziening van de cross-sectorale Wft er niet zal komen, toch zal de Wft in de komende periode aan toegankelijkheid winnen door een afslankoperatie dankzij de Europese wetgever. De Europese wetgever kiest er de laatste jaren steeds vaker voor om de regelgeving niet in een richtlijn maar zowel op het eerste niveau als op het tweede niveau van regelgeving vast te leggen in verordeningen. Dit heeft ook tot gevolg gehad dat bepaalde Wft-bepalingen moesten vervallen. Zo zijn bijna alle bepalingen in Hoofdstuk 5.1 Wft voor het aanbieden van effecten vervallen door de inwerkingtreding van de Prospectusverordening 2017. Datzelfde geldt door de inwerkingtreding van de MAR voor Hoofdstuk 5.4 Wft dat regels bevatte ter voorkoming van marktmisbruik. Hierdoor is de omvang van de Wft én de daarop gebaseerde lagere regelgeving gereduceerd, zij het tot nu toe in bescheiden mate.

Dat voor het in Nederland geldende financieel toezichtrecht niet alleen de Wft bepalend is, maar ook het Europese recht is niet nieuw. Nieuw is wel dat het Europese recht steeds minder terug te vinden zal zijn in de cross-sectorale Wft en meer in de sectorale Europese wetgeving telkens wanneer de Europese regulering wordt vormgegeven in rechtsreeks werkende verordeningen. De europeanisering van de materiële regels en de toezichtregels enerzijds en de nationale Wft-regels anderzijds vormen communicerende vaten. Gedurende met name het laatste decennium zijn relatief veel Europese sectorale verordeningen op het eerste niveau van regelgeving vastgesteld. Vooral de diverse thematische actieplannen ter versterking van de EU-kapitaalmarktunie vormen een 'bolwerk' van verordeningen. Oudere reeds in de lidstaten geïmplementeerde richtlijnen staan op de nominatie voor een evaluatie. Niet uitgesloten is dat de ingezette lijn om vaker te kiezen voor een verordening dan voor een richtlijn wordt doorgetrokken.8 De Wft zal de meeste van haar huidige regels en uitvoeringsregels moeten inleveren telkens wanneer de desbetreffende materie van in de Wft geïmplementeerde Europese richtlijnen al dan niet na een evaluatie in een verordeningenjas wordt gestoken. Daar staat tegenover dat de kennis over en de uitleg van het financieel toezichtrecht steeds meer een kwestie is geworden van het op de voet volgen van het Europese toezichtrecht dat de nationale wetgeving van de lidstaten langzaamaan maar gestaag rechtstreeks – zonder implementatieperikelen – 'overneemt'. Bovendien zijn er (alweer) recente werkprogramma's opgesteld teneinde te komen tot eenvoudiger regels voor burgers en ondernemingen in de EU.9

4. Einde aan een twee decennia durend redacteurschap: een geweldige prestatie!   

Pim ik vind het een enorme prestatie dat je je zo lang hebt kunnen en willen inzetten voor het in 1999 gestarte 'Tijdschrift voor Effectenrecht' dat in 2005 is verdergegaan onder de naam 'Tijdschrift voor Financieel Recht'. Gedurende je (hoofd)redacteurschap maakte het financieel toezichtrecht onstuimige tijden door. Dan is het geen sine cure om (hoofd)redacteur te zijn van een tijdschrift dat qua naam en inhoud geheel is gewijd aan dit woelige rechtsgebied, een tijdschrift waaraan je zo lang verbonden bent geweest. Ik maak een diepe buiging voor je voor het bereiken van deze mijlpaal!