Betalen bij de poort

Een curator heeft een grote mate van vrijheid in het opstarten van een procedure. Zo ook voor wat betreft zijn inschatting aangaande slagingskansen van een procedure. Weliswaar is het de rechter-commissaris die toestemming zal moeten verlenen aan een curator om een procedure te starten, ik verwijs daarbij naar het voorwoord in TvCu 2024-1 van mijn hand. Maar als een dergelijke toestemming eenmaal verleend is, is het geheel aan de curator.

Uiteraard verliezen curatoren soms procedures. Gevolg daarvan is dat een curator in de proceskosten wordt veroordeeld. Zoals ik bekend mag veronderstellen, is een dergelijke proceskostenvergoeding voor de winnende partij meestal een doekje voor het bloeden. De daadwerkelijk gemaakte kosten liggen in de regel aanzienlijk hoger. Echter, de druiven zijn helemaal zuur, wanneer een winnende partij geconfronteerd wordt met een curator die niet in staat blijkt om de proceskosten te kunnen voldoen. En vervolgens ook nog een hoger beroep zal kunnen starten (na goedkeuring van de rechter-commissaris).

Naast het gegeven dat daadwerkelijk gemaakte kosten meestal hoger zijn dan een proceskostenveroordeling, speelt de rang van een proceskostenveroordeling in geval van een faillissement namelijk een belangrijke, wellicht de belangrijkste, rol. Die rang is er een van een laag concurrente boedelvordering. Voordat een proceskostenveroordeling zal kunnen worden voldaan uit de boedel, moeten in ieder geval fiscale en UWV boedelvorderingen én vorderingen uit hoofde van het salaris van de curator eerst uit de boedel kunnen worden voldaan. Die vorderingen hebben alle een hogere rang dan een proceskostenveroordeling. Met name de voorrang van het eigen salaris van een curator op een proceskostenveroordeling heeft iets dubbels in zich. Zelfs zonder voldoening van een proceskostenveroordeling, start met dat zelfde salaris een curator een hoger beroep procedure op.

Het is maar zelden dat een wederpartij van een curator de curator met succes in persoon aansprakelijk heeft gesteld aangaande een proceskostenveroordeling, als ultiem doel toch nog betaling daarvan te verkrijgen. De lat voor een dergelijke aansprakelijkstelling, wil ze succesvol kunnen zijn, ligt hoog.2

Om een ongelijk speelveld zoveel mogelijk te vermijden in de dynamiek van procedures tussen curatoren en bestuurders, pleit ik er voor dat een curator wanneer hij een procedure opstart "moet afrekenen bij de poort" óf moet zorgen dat er sprake is van voldoende boedel om een mogelijke proceskostenveroordeling te voldoen.3 Dus: indien een curator toestemming vraagt aan de rechter-commissaris voor het opstarten van een procedure, zou als voorwaarde voor deze toestemming – als een parallel met artikel 224 Rv4 – de voorwaarde gesteld kunnen worden dat de boedel (i) of over voldoende actief beschikt om een proceskostenveroordeling te kunnen voldoen of (ii) als dat niet het geval is, de curator verplichten om de garantstellingsregeling curatoren 2023 (hierna: "Garantstellingsregeling") aan te spreken. Dat tweede alternatief is alleen mogelijk in geval van een procedure met bepaalde – afgebakende - grondslagen.5

De Garantstellingsregeling biedt in art. 7 lid 2 namelijk nadrukkelijk de mogelijkheid dat een curator die in de proceskosten wordt veroordeeld betreffende de proceskosten, aanspraak doet op vergoeding vanuit de Garantstellingsregeling voor wat betreft die proceskosten. De Garantstellingsregeling luidt op dit punt:

“In het bedrag van de garantstelling is begrepen een vergoeding voor de door de curator te besteden tijd en voor zijn verschotten, waaronder de proceskosten waarin hij mogelijk jegens de wederpartij wordt veroordeeld.”

Voor die curatoren, die menen dat voor een curator toch altijd de weg van een procedure open zou moeten staan en er geen beletsel zou mogen zijn, is de parallel met art. 224 Rv lid 2 onder d. een relevante. Daarin is namelijk bepaald dat indien door de zekerheidstelling voor de proceskosten voor degene van wie zekerheid wordt gevorderd de effectieve toegang tot de rechter zou worden belemmerd, er geen verplichting tot zekerheidstelling zou bestaan. Waarmee ook voor de curatoren de weg openblijft om te procederen, wanneer een beroep op de Garantstellingsregeling om welke reden dan ook niet zou opgaan.