De dubbele rol van het recht bij de effectiviteit van het financieel toezicht
M. Aelen LLM en M. van den Broek LLM*
rappor1.
Introductie
De huidige financiële crisis heeft de afgelopen jaren in Nederland geleid tot een roep om meer, strenger en effectiever toezicht. Daartoe zouden de financiële toezichthouders daadkrachtiger moeten worden en sneller moeten kunnen ingrijpen. Dit vereist een versterking van het toezicht, die onder meer door uitbreiding van de bevoegdheden van de toezichthouders bewerkstelligd wordt.1
De crisis heeft geleid tot een aantal veranderingen in het juridisch kader van het financieel toezicht. Niet alleen werden de bevoegdheden
Artikel kopen € 79,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit artikel ook afzonderlijk kopen.
van de financiële toezichthouders uitgebreid teneinde ze beter te bewapenen tegen (toekomstig) marktfalen van de financiële sector. Tevens werd de relatie tussen de minister en de toezichthouder versterkt met de uitbreiding van de bevoegdheden van de minister ten aanzien van de financiële toezichthouders.2 Ook werd de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders beperkt met de introductie van een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking in art. 1.25d Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).3 Hoewel meerdere redenen ten grondslag hebben gelegen aan de introductie van de aansprakelijkheidsbeperking, was een van de argumenten dat op deze manier de toezichthouders ‘achteraf meer openlijk zelfkritisch verantwoording kunnen afleggen over hun handelen’.4
Wij signaleren dat meer en meer van toezichthouders wordt verlangd dat zij hun prestaties laten zien en dat zij duidelijk kunnen maken wat de meerwaarde is van het uitgevoerde toezicht. Zoals Hilbers e.a. stellen, wordt steeds vaker van financiële toezichthouders verwacht dat ze inzichtelijk kunnen maken welke nalevingseffecten en maatschappelijke effecten de uitvoering van het toezicht met zich meebrengt.5 Met andere woorden: toezichthouders dienen zich steeds nadrukkelijker te verantwoorden over de effectiviteit van het door hen uitgevoerde toezicht.6 De praktijk laat zien dat effectiviteit van toezicht op meerdere manieren kan worden uitgelegd en gemeten.7Grosso modo zijn de twee meest bekende instrumenten de effectmeting en de kosten-batenanalyse.8 Bij de twee genoemde typen metingen, hoe verschillend ook, is primair geen rol voor juristen weggelegd. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat de discussie rondom de effectiviteit van toezicht geheel aan juristen voorbij dient te gaan. Integendeel, toezicht, en daarbij de rol van de toezichthouder, is juist een domein dat al jaren op veel belangstelling vanuit de rechtswetenschap kan rekenen.9 De vraag is echter welke rol het recht speelt in de discussie omtrent de effectiviteit van het financieel toezicht. Het doel van dit artikel is te laten zien dat de rol van het recht dubbel is: enerzijds hebben toezichthouders te maken met juridische verplichtingen om effectief te zijn, dan wel om dat aan te tonen. Anderzijds hebben dezelfde toezichthouders ook te maken met juridische
tekortkomingen die er in sommige gevallen toe leiden
dat toezichthouders minder of überhaupt niet effectief kunnen
zijn.
Hoewel een discussie over de effectiviteit van toezicht voor
een groot aantal toezichtdomeinen zeer relevant is, richten
wij ons in dit artikel op de effectiviteit van het financieel
toezicht. Nagegaan wordt of, en zo ja welke, juridische verplichtingen
er tot effectief toezicht bestaan voor de toezichthouders
op de financiële markten, te weten de Autoriteit Financiële
Markten (AFM) en De Nederlandsche Bank (DNB)
(paragraaf 2). Omdat het financieel recht een sterk Europese
dimensie heeft, zal hierbij het Europese effectiviteitsbeginsel
naast een nationale benadering van effectiviteit worden
gelegd. Na de theorie wordt op basis van interviews gekeken
naar de praktische invulling van het effectiviteitsbeginsel
door beide toezichthouders (paragraaf 3). Daarna volgt
in paragraaf 4 een korte schets van gevallen waar het recht
als beperkende factor voor effectief toezicht fungeert. Wij
richten ons hierbij op de open normen en principles-based
toezicht, alsmede de bevoegdheden van toezichthouders. In
paragraaf 5 wordt met een aantal concluderende observaties
geëindigd.
U heeft op dit moment geen toegang tot de volledige inhoud van dit product. U kunt alleen de inleiding en hoofdstukindeling lezen.
Wanneer u volledige toegang wenst tot alle informatie kunt u zich abonneren of inloggen als abonnee.
