De recuperatieplicht: zorg voor de belegger en diens portefeuille
mr. N. Cherif en mr. drs. N. Lemmers
1.1 AanleidingEen Nederlandse belegger gelooft in de toekomst van het aandeel Wonder Auto Technology Inc., een Chinees bedrijf dat auto-onderdelen maakt voor de Chinese automobielindustrie. Een betrokken beleggingsadviseur wijst hem op deze parel en het aandeel wordt in de beleggingsportefeuille opgenomen. Nadat het aandeel een paar jaar aan de NASDAQ in New York genoteerd staat, gaat het bedrijf failliet. De reden van het faillissement zijn financiële malversaties door de leiding van het bedrijf. Amerikaanse advocaten bereiken
Artikel kopen € 79,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit artikel ook afzonderlijk kopen.
een schikking van drie miljoen dollar. De belegger wil deelnemen aan de schikking en vraagt of de beleggingsadviseur hem daarbij kan helpen. Het antwoord is kort: ‘neen, dat valt niet onder onze zorgplicht.’ Dat moet de belegger maar zelf regelen.De VEB Beleggersservice krijgt bovenstaande casus regelmatig voorgelegd. Natuurlijk helpt de belangenvereniging haar leden in dergelijke situaties op weg. De achterliggende vraag blijft echter bestaan: is de belegger inderdaad zelf verantwoordelijk voor het aanspraak maken op een vergoeding dan wel het laten vergoeden van zijn schade toegebracht door een derde, of dient zijn beleggingsdienstverlener in het belang van de belegger actie te ondernemen? Maakt het hierbij uit welke vorm van beleggingsdienstverlening wordt geboden en of sprake is van betrokkenheid van de beleggingsdienstverlener bij de oorspronkelijke beleggingsbeslissing? Deze vragen hebben betrekking op de omvang van de zorgplicht van een beleggingsdienstverlener voor de belegger en diens portefeuille. Door het stellen hiervan treedt men buiten de gebaande paden van de discussies over de reikwijdte van de zorgplicht in de relatie tussen de belegger en de beleggingsdienstverlener. Hier leggen wij in dit artikel de nadruk op.Allereerst formuleren wij de stelling die centraal staat in deze bijdrage. Hierbij introduceren wij het begrip ‘recuperatieplicht’. Vervolgens wordt stil gestaan bij de voor- en nadelen van het accepteren van de recuperatieplicht, waarna wij de recuperatieplicht vergelijken met het leerstuk van het nemen van schadebeperkende maatregelen. Alvorens wij de recuperatieplicht toepassen in de verschillende vormen van beleggingsdienstverlening, zal worden betoogd dat er in ieder geval voldoende grondslagen zijn om in een beleggingsadvies- en vermogensbeheerrelatie een recuperatieplicht aan te nemen. Ten slotte vatten wij de grondslagen voor het aannemen van een dergelijke recuperatieplicht samen en geven wij enkele suggesties.Daar waar gesproken wordt over beleggingsdienstverleners, wordt gedoeld op alle financiële ondernemingen die werkzaamheden verrichten in het kader van beleggingsdienstverlening.[1] Daar waar gesproken wordt over beleggers, wordt gedoeld op particuliere (niet-professionele) beleggers. Wij maken dit onderscheid tussen particuliere en professionele beleggers, omdat in de verhouding tussen een beleggingsdienstverlener en een particuliere belegger sprake is van een afhankelijkheidsrelatie, hetgeen anders is bij een professionele belegger op wie een grotere eigen verantwoordelijkheid rust.[2] In de relatie tussen beleggingsdienstverleners en cliënten-beleggers, wordt gemakshalve ook gesproken van beleggers.1.2 RecuperatieplichtIn deze bijdrage betogen wij dat naar Nederlands recht kan worden aangenomen dat beleggingsdienstverleners de plicht hebben door derden aan beleggers toegebrachte schade te recupereren. Hierbij hanteren wij het begrip ‘recuperatieplicht’. Daaronder verstaan wij de plicht tot het (doen) herstellen van schade die een belegger heeft geleden doordat een derde, niet zijnde de belegger of de beleggingsdienstverlener, aan het vermogen van de belegger schade heeft toegebracht. Recuperatie ziet in de eerste plaats op het kunnen laten vergoeden van geleden schade, maar kan ook het zekerstellen van de rechten van beleggers betreffen, indien juridische procedures over het vergoeden van de schade zijn gestart. Een voorwaarde bij de recuperatieplicht is dat een reden of een mogelijkheid bestaat om tot recuperatie over te (kunnen) gaan. Invulling van deze voorwaarde kan bijvoorbeeld geschieden door het aankondigen dan wel instellen van een collectieve actie door een 3:305a-organisatie in Nederland of het openstellen van een schikking dan wel compensatiefonds voor registratie van claims waarbij de belegger aanspraak kan maken op vertegenwoordiging of deelname. Alhoewel naar aanleiding van een vordering op basis van art. 3:305a BW iedereen met gelijksoortige belangen wordt vertegenwoordigd, kan een dergelijke vordering leiden tot een schikking voor een beperkte groep.[3] Het aanmelden van de belegger bij de initiator van de collectieve actie kan dus wel degelijk van belang zijn.Het is van belang dat objectief is vast te stellen dat een reden of mogelijkheid tot recuperatie aanwezig is. De recuperatieplicht hoeft niet te worden uitgelegd als een opdracht aan de beleggingsdienstverlener om zelf actief schade van de belegger te gaan verhalen. Er moet een reden zijn of zich een mogelijkheid voordoen om de belegger hierop te wijzen en te waarschuwen en, afhankelijk van de beleggingsdienstverlening, ook om hem hierbij van dienst te zijn of daadwerkelijk een schadevergoeding ten behoeve van hem te kunnen incasseren. De recuperatieplicht houdt bij een beleggingsadvies- en een vermogensbeheerrelatie een informatie- en waarschuwingsplicht in. Deze recuperatieplicht volgt steeds uit de aard van de dienstverlening. De recuperatieplicht vereist bij een vermogensbeheerrelatie, daarnaast, ook actief handelen door de vermogensbeheerder. Daartoe zal een vermogensbeheerder van de belegger wellicht een aanvullende opdracht of toestemming moeten krijgen.Schade toegebracht door een derde tekent de driehoeksverhouding waarbinnen de recuperatieplicht een functie heeft. De belegger heeft via zijn beleggingsadviseur of vermogensbeheerder belegd. Vervolgens wordt die belegging minder waard doordat sprake is van een onrechtmatige daad jegens de belegger. Het betreft dan een inbreuk op een norm die strekt ter bescherming van de belegger.[4] In praktijk is dat meestal (i) fraude en/of diefstal binnen de onderneming waarin belegd is en waarvan niet onverwijld melding is gemaakt, (ii) misleiding in het prospectus[5] of door andere begeleidende documenten en/of mededelingen of (iii) een misleidende jaarrekening.[6]
U heeft op dit moment geen toegang tot de volledige inhoud van dit product. U kunt alleen de inleiding en hoofdstukindeling lezen.
Wanneer u volledige toegang wenst tot alle informatie kunt u zich abonneren of inloggen als abonnee.
Verder in dit artikel:
2. De recuperatieplicht in breder perspectief
2.1 Gevolgen van de recuperatieplicht
2.2 Overeenkomsten en verschillen tussen de recuperatieplicht en de schadebeperkingsplicht
3. Toepasselijk recht
3.1 Juridische grondslag
3.2 De recuperatieplicht en de vormen van beleggingsdienstverlening
3.3 Vertegenwoordiging bij recuperatie
3.4 Het eindigen van de recuperatieplicht
4. Conclusie
4.1 Samenvatting
4.2 Toekomstperspectief
