Ter Visie. Werken na de AOWgerechtigde leeftijd: niet voor het geld maar voor het plezier
prof. dr. E. Lutjens Het artikel is in de opmaak van het tijdschrift rechts als pdf beschikbaar.De regering wil het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd stimuleren. Mede met het oog daarop is op 10 november 2014 bij de Tweede Kamer ingediend het wetsvoorstel houdende ‘Aanpassing van enige arbeidsrechtelijke bepalingen die een belemmering kunnen vormen voor werknemers en ambtenaren die na de AOW-gerechtigde leeftijd willen blijven werken (Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd)’.1 Ook bij de hervorming van het ontslagrecht in de Wet werk en zekerheid2 (Wwz) had het onderwerp doorwerken na de AOW- of andere pensioengerechtigde leeftijd de aandacht. De ontslagbescherming wordt onder de Wwz voor een werknemer bij en na de pensioengerechtigde leeftijd anders – minder – dan voor andere werknemers. Na invoering van de Wwz geldt namelijk het volgende. Ten eerste is het einde van rechtswege ingevolge art. 7:667 lid 1 BW bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd krachtens een daartoe strekkend beding (pensioenontslagbeding) nog steeds mogelijk. Dit is overigens geen wijziging ten opzichte van het huidige recht. Ten tweede is bij en na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder instemming van de werknemer mogelijk, tenzij de arbeidsovereenkomst na die leeftijd is aangegaan. In dat laatste geval geldt het ‘gewone’ ontslagregime (art. 7:669 lid 4 jo 7:671 lid 1 sub g BW). Voorts is bepaald dat bij die opzegging bij en na de pensioengerechtigde leeftijd het ontslagverbod bij ziekte niet van toepassing is, voor zover de opzegging niet verband houdt met de ziekte (art. 7:670a lid 2 onder e BW). Ten derde is de werking van de Rateglie-regel niet van toepassing indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die aan de – na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden gesloten – arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vooraf gaat, is geëindigd ‘wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer op grond van een daartoe strekkend beding’ (art. l 7:667 lid 4 BW). Ten vierde is geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (art. 7:673 lid 7 BW). Deze inventarisatie laat zien dat de ontslagbescherming voor de werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd bereikt onder de Wwz beperkt is. Het wetsvoorstel werken na de AOW-gerechtigde leeftijd gooit er nog een schepje bovenop voor de werknemer die na de AOW-gerechtigde leeftijd blijft of gaat werken. Wat houdt het wetsvoorstel in de kern in?3 De loondoorbetaling bij ziekte wordt voor de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt beperkt tot zes weken (wijziging art. 7:629 lid 2 BW). De re-integratieplicht in een ander bedrijf vervalt voor de AOW-gerechtigde werknemer (wijziging art. 7:658a lid 1 BW). Voor toepassing van de ‘ketenregeling’ (art. 7:668a BW) zal een arbeidsovereenkomst die wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd is geëindigd, buiten beschouwing blijven. Voor de werknemer die de AOW-gerechtige leeftijd heeft bereikt, kan de periode waarna elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kunnen worden aangemerkt op 48 maanden (in plaats van 24) worden gesteld en het aantal arbeidsovereenkomsten op zes (in plaats van drie). Dit kan alleen bij cao (wijziging art. 7:668a lid 1 BW resp. art. 5 BW). Het opzegverbod bij ziekte geldt voor de AOW-gerechtigde werknemer slechts zes weken (wijziging art. 7:670 lid 1 BW). De opzegtermijn voor de AOWgerechtigd wordt gesteld op een maand (wijziging art. 7:672 lid 3 BW). De mindere bescherming rechtvaardigt de regering met het argument dat hiermee de arbeidsmarktpositie van de pensioengerechtigde werknemer wordt versterkt. Bij de behandeling van de Wwz was het argument dat werkgevers minder snel bereid zijn oudere werknemers in dienst te nemen, wanneer zij niet de garantie hebben dat een werknemer bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of daarna kan worden ontslagen zonder dat daarvoor een procedure hoeft te worden gevoerd.4 Bij het wetsvoorstel ‘doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd’ spelen soortgelijke overwegingen. Dit is de paradox van het verslechteren van de rechtspositie teneinde de arbeidsmarktpositie te verbeteren. Hiermee wordt overigens niet zozeer een belemmering voor de AOW-gerechtigde om te werken weggenomen, maar vooral een belemmering voor de werkgever die AOW-gerechtigde in dienst te nemen. De ‘zwaardere’ arbeidsrechtelijke positie voor de jongeren blijft bestaan, ook voor de oudere jongeren van zeg tussen 61 jaar en AOW-gerechtigde leeftijd. Een verdringing van deze jongere werknemers door de AOW-gerechtigden is niet ondenkbeeldig. Het wetsvoorstel onderkent dat. De preambule bij het wetsvoorstel brengt daarom ook tot uitdrukking dat doel van het voorstel mede is ‘het risico op verdringing van nog niet AOW-gerechtigde werknemers’ te beperken. Daartoe bepaalt het wetsvoorstel dat de Wet minimumloon wel en de Wet aanpassing arbeidsuur niet geldt voor de AOW-gerechtigde. Ook de bepaling dat afwijking van de ketenregeling alleen bij cao mogelijk is, ziet de regering als maatregel om de verdringing te beperken.5 Of dat voldoende is om verdringing te beperken zal moeten blijken. Gelukkig voor de oudere werknemer onder de AOW-gerechtigde leeftijd, ontneemt de Wwz hem bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd alle ontslagbescherming. Die slechte rechtsbescherming geeft hem op dat punt toch maar een mooie voorsprong op de AOW-gerechtigde. Werknemers beconcurreren elkaar op de arbeidsmarkt met de vraag wie de minste bescherming heeft. Het wordt nog een moeilijke keuze voor werkgevers. Het lichtere arbeidsrechtelijke regime voor de AOW-gerechtigde ten opzichte van jongere werknemers bevat leeftijdonderscheid en dat is volgens de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbla) verboden, behoudens aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Een rechtvaardigingsgrond kan gevonden worden in doelstellingen van werkgelegenheid en arbeidsmarktbeleid voor de specifieke groep AOW-gerechtigden.6 Die overwegingen liggen aan het voorstel ten grondslag. In zoverre en mede gezien de ruime beoordelingsvrijheid die een lidstaat bij de te kiezen maatregelen heeft, kan dit de toets van de toelaatbare ongelijke behandeling doorstaan. De toelichting merkt hierbij tevens op dat een andere methode om het werken na de AOW-gerechtigde leeftijd makkelijker te maken dan door het lichte regime ook niet mogelijk is.7 De regering acht de voorgestelde maatregel van een lichter regime ook passend omdat voor de AOW-gerechtigde ‘niet langer de noodzaak geldt om door arbeid in eigen onderhoud te voorzien’, zo zegt de memorie van toelichting. In reactie op het rapport van de Raad van State merkt de regering op: ‘De meeste AOW-gerechtigden werken omdat zij het leuk vinden’. Niet omdat zij een (te) laag aanvullend pensioen hebben en van alleen de AOW niet rond kunnen komen. Niet omdat hun AOW mogelijk gekort is wegens onverzekerde jaren, zoals wegens wonen buiten Nederland. Neen, AOW-gerechtigden vinden het leuk om te werken en dan moeten zij niet ook nog voor dat pleziertje om arbeidsrechtelijke bescherming vragen. Wat denken AOW-gerechtigden wel! Deze argumentatie toont aan dat de regering eigenlijk van mening is dat de AOW-gerechtigde niet meer op de arbeidsmarkt actief zou hoeven te zijn en zij deze werknemer niet als volwaardige werknemer ziet. Niettemin bevat het samenstel van maatregelen voor de AOW-gerechtigde juist een stimulans om wel arbeid te gaan verrichten. En dan ook nog het minimumloon ontvangen. Kan het nog leuker worden gemaakt voor de AOW-gerechtigde?
