Redactioneel. Mededinging en Compliance
Frank Segers Redactie Het artikel is in de opmaak van het tijdschrift rechts als pdf beschikbaar.Mededinging is complex. En vooraf is het niet altijd aan te geven wat wel of niet is toegestaan simpelweg omdat het afhangt van de omstandigheden van het geval. Zoals ook de Autoriteit Consument & Markt (ACM) aangaf, stopt compliance op dit gebied niet met één bijeenkomst of met een pagina op het intranet, maar dienen alle bestuurders, leidinggevenden en medewerkers die in hun werk in aanraking kunnen komen met mededingingsvraagstukken zich actief en blijvend bezig te houden met compliance.1 Mede daarom heeft de redactie van het Tijdschrift voor Compliance het nuttig geacht een editie te wijden aan ‘Mededinging en Compliance’. Wij hopen dat de lezer na het lezen van dit nummer meer inzicht en handvatten heeft gekregen om zich op dit gebied compliant te bewegen. Het is ook mijn eerste bijdrage als redacteur waar ik met veel plezier aan heb gewerkt. Namens de gehele redactie wens ik u veel leesplezier. Aangezien een editie over Mededinging en Compliance eigenlijk niet compleet is zonder een bijdrage van de ACM zelf, is de redactie erg verheugd dat de bestuursvoorzitter Chris Fonteijn bereid was een interview te geven. Het interview geeft inzichten in de achtergrond, motivatie en werkwijze van de ACM, hetgeen waardevol is voor de compliance officer. ‘De grote kunst [voor de ACM, FS] is de balans tussen de afschrikwekkende werking van boetes en het oplossen van een probleem’, aldus Fonteijn. Meteen na een interview met de toezichthouder volgt een interview met iemand aan de andere kant en uit de praktijk, te weten een Legal Counsel – Antitrust bij Philips. Niet alleen geeft dit interview een goed beeld vanuit de praktijk, maar laat het ook zien waar grote, internationale en beursgenoteerde ondernemingen tegenaan lopen bij mededinging. Marc Wiggers, Natasja Brusik en Robert Fröger helpen de compliance officer vanuit een praktisch oogpunt met aanbevelingen voor een effectief en gedegen complianceprogramma ter voorkoming van mededingingsinbreuken. Niet onbelangrijk gezien de beoogde wetswijziging in juli 2016 en daarmee het in werking treden van een verveelvoudiging van het boetemaximum dat de ACM kan opleggen. Marc Wiggers, Natasja Brusik en Robert Fröger geven aan dat het van groot belang is om (i) een risicoanalyse te gebruiken als basis voor het complianceprogramma, (ii) een apart hoofdstuk of een aparte bijlage in de bedrijfscode te wijten specifiek aan het mededingingsrecht, (iii) het bewustzijn van de mededingingsregels te creëren in alle personeelslagen, (iv) compliance vast te leggen in administratieve verplichtingen, (v) te werken met een duidelijke en kenbare klokkenluidersregeling, (vi) te zorgen voor aparte (mededingings-)training voor de compliance officer, (vii) een handboek op te stellen voor crisissituaties en (viii) toezicht te houden op en het evalueren van het complianceprogramma. In zijn vaste rubriek Lessons Learned gaat Sjoerd Boerma in op praktijkgevallen. Voorvallen die zich bij alle beursgenoteerde ondernemingen zouden kunnen voordoen en waar lering uit getrokken kan worden komen aan de orde. Zo wordt in dit nummer weer duidelijk dat het van groot belang is een gedegen onderzoek te doen en conclusies te trekken pas als alle feiten en omstandigheden bekend zijn. Op het eerste gezicht kan het immers allemaal heel anders lijken… De rubriek ‘Uit de boekenkast van de bedrijfsethiek’ gaat in deze editie over de boeken (i) Vlooien, roddelen en de ontwikkeling van taal van Robin Dunbar, (ii) Roddelen. Waarom roddelen gezond is van Charlotte de Backer en (iii) Oerdriften op de werkvloer. Een evolutionair perspectief op organisaties van Bram Buunk. Edgar Karssing deelt met ons zijn interesse voor boeken over evolutionaire psychologie waarin gedrag van mensen wordt begrepen vanuit onze ontstaansgeschiedenis, te weten vanuit de manier waarop de evolutie ons brein heeft gevormd. compliance en (ii) Handboek Compliance in de zorg – Een handleiding voor de praktijk van Marc Ph. M. Wiggers en Wilco Oostwouder (red.). In de lustrumbundel wordt een aantal bijdragen over het mededingingsrecht voorafgegaan door een bijdrage over intern onderzoek en een over de inval, ofwel het onuitgenodigde bedrijfsbezoek. Het negende hoofdstuk van het tweede boek is getiteld ‘Mededinging in de zorg’ en is volgens Brack een voortreffelijk hoofdstuk, waarvan de inhoud heel goed begrepen kan worden door geïnteresseerden zonder noemenswaardige kennis van het mededingingsrecht. Naast mededinging bevat deze praktijkhandleiding ook nog hoofdstukken over onderwerpen als governance, ethiek, bezoldiging, zorgregulatoire en financiële compliance. Zoals hierboven al aangegeven, stopt compliance op het gebied van mededinging niet met één bijeenkomst of met een enkele pagina op het intranet, maar dienen alle bestuurders, leidinggevenden en medewerkers die in hun werk in aanraking kunnen komen met mededingingsvraagstukken zich actief en blijvend met compliance bezig te houden. Daarmee is het belang van het artikel van Roland Notermans ook gegeven: hoe krijg je compliance op het gebied van mededinging in het DNA van je collega’s? Geen gemakkelijke opgave als je je bedenkt hoe moeilijk het is om talloze wetten en regels toe te passen in de dagelijkse praktijk. Roland Notermans beschrijft niet alleen de problematiek, maar geeft ons vooral een overzicht van de belangrijkste lessons learned. Belangrijke elementen zijn onder andere (i) het stellen van de vraag waarom compliance belangrijk is, (ii) het betrekken van de collega’s, (iii) het ingaan op het doel van de wet, meer dan een opsomming van de precieze regels, (iv) het praktisch maken door het bespreken van lastige situaties en (v) herhaling, herhaling en herhaling van de boodschap, maar wel op verschillende manieren. Toezichthouders zouden moeten nadenken over het vaststellen van criteria waaraan een complianceprogramma dient te voldoen om in aanmerking te komen voor boetereductie, aldus Pascal Broers, aangezien dit een stimulans zou zijn voor het verbeteren van complianceprogramma’s. Hij geeft in zijn artikel ook meteen een aantal handreikingen hiervoor. Deze criteria kunnen daarnaast uiteraard ook helpen om een adequaat complianceprogramma in te inrichten om overtreding van mededingingsregels te voorkomen. Sicco Kuijper heeft zijn bijdrage gebaseerd op het streven om mensen te helpen bij het voeren van zinvolle gesprekken over lastige situaties die zich voordoen in hun werkomgeving. Maar al te vaak is het niet duidelijk om welk type ethisch vraagstuk het gaat met als gevolg dat de bespreking van het probleem niet daadwerkelijk verder helpt. Daarnaast schieten de stappenplannen die worden gebruikt om op een gestructureerde manier tot oplossingen te komen in de praktijk vaak tekort. Dit tekort ontstaat doordat veel ethische vragen in feite geen dilemma’s zijn. Het gevaar bestaat dat de bespreekbaarheid dan gaat lijden onder een stappenplan dat niet goed aansluit bij de praktijk. Sicco Kuijper doet nu een voorstel tot een stappenplan dat recht doet aan de verschillende soorten ethische vragen, waarbij de eerste stap van de analyse bestaat uit de vraag die de dilemmahouder heeft. Gaat het om een ethisch probleem, een ethisch dilemma of een ethische uitdaging? Een goed ethisch stappenplan is één van de instrumenten die een compliance officer ondersteunt en waarbij de medewerkers handvatten krijgen aangereikt die passen bij hun vraagstuk. Als een onderneming of financiële instelling – ondanks het compliance programma en de inzet van de compliance afdeling – toch in de situatie komt dat zich onoorbare praktijken hebben afgespeeld en de ACM betrokken is, komt het artikel van Jan-Koen Sluijs en Pieter van Osch aan de orde. Zij gaan namelijk in op de achtergrond en toepassing van het beboeten van feitelijk leidinggevenden in het Nederlandse mededingingsrecht. Meer specifiek kijken zij daarbij naar de voorwaarden en grondslag voor beboeting en de berekening van de hoogte in de praktijk van de ACM. Wellicht helpt het de betreffende compliance officer in zijn functioneren als zijn collega’s zich realiseren dat persoonlijke boetes geen wassen neus zijn en de verwachting is dat de ACM meer gebruik zal maken van dit instrument, gelet op de uitdrukkelijke wens van de wetgever om de preventieve afschrikwekkende werking van boetes te vergroten.
