Langs de randen van het Europees prudentieel toezicht op verzekeraars

Eigenlijk dient zich, bij het schrijven van een voorwoord voor dit tijdschrift, een onderwerp altijd wel min of meer vanzelf aan. Zo verscheen op 29 april 2022, enkele dagen voor de deadline van dit nummer, een consultatieversie voor de Wijzigingswet financiële markten 2024, met daarin een aantal interessante voorstellen voor aanpassingen in de prudentiële regelgeving voor verzekeraars2 . Het is bijzonder te noemen dat op nationaal niveau nieuwe prudentiële regels worden voorgesteld, aangezien inmiddels de meeste prudentiële regelgeving voor verzekeraars (voor zover zij onder de reikwijdte van de richtlijn Solvabiliteit II vallen), net als voor banken en andere financiële ondernemingen, op Europees niveau wordt bepaald. Er loopt overigens op dit moment ook een herzieningstraject voor de richtlijn Solvabiliteit II.3 Aanpassingen in de Gedelegeerde Verordening Solvabiliteit II zullen ook nog volgen.

Een eerste voorstel dat in het consultatiedocument wordt gedaan is dat de beslissing van een verzekeraar om aandelen of andere effecten toe te laten tot de handel op een gereglementeerde markt zal worden onderworpen aan een verklaring van geen bezwaar van DNB. Hiertoe wordt voorgesteld om artikel 3:97 Wft aan te passen. Dit voorstel bespreek ik in dit voorwoord niet verder. Ik richt mij wel op de tweede belangrijke aanpassing die wordt voorgesteld: een instemmingsplicht van DNB, indien activa naar een derde land worden overgedragen in het kader van een activa-intensief herverzekeringscontract.4 Wat hieronder wordt verstaan komt hierna aan de orde. Dit voorstel is in twee opzichten bijzonder. In de eerste plaats is dit, zoals hiervoor aangegeven, een regeling van nationaal recht. De richtlijn Solvabiliteit II verplicht hier niet toe. Daarmee gaat Nederland dus tevens verder dan andere EU lidstaten. Verder geldt, sinds de invoering van de richtlijn Solvabiliteit II, voor het beleggingsbeleid van verzekeraars, beleggingsvrijheid als uitgangspunt. Dit houdt in dat lidstaten verzekeraars niet mogen verplichten om te beleggen – of om niet te beleggen - in bepaalde categorieën activa en mogen zij beleggingsbeslissingen niet onderwerpen aan enige vorm van voorafgaande goedkeuring of verplichten tot systematische, voorafgaande notificatie.5 Verzekeraars zijn ook niet langer gebonden aan het lokalisatie-beginsel, dat gold tot de inwerkingtreding van de richtlijn Solvabiliteit II. Op grond hiervan moest het grootste gedeelte van de activa van een verzekeraar zijn gelokaliseerd binnen de Europese Unie. Wel is het zo dat verzekeraars hun activa dienen te beleggen in overeenstemming met het 'prudent person'-beginsel. Dit houdt onder meer in dat (voor zover hier van belang) activa zodanig zijn gelokaliseerd, dat hun beschikbaarheid is gewaarborgd.6

Verzekeraars kunnen verzekeringsrisico's (zoals bijvoorbeeld langlevenrisico of overlijdensrisico) afdekken door herverzekeringscontracten te sluiten met een herverzekeraar of andere verzekeraar. De risico's worden hiermee (geheel of gedeeltelijk) overgedragen aan deze partij. Het consultatiedocument merkt een herverzekering als 'activa-intensief' aan (en wordt daarmee aan DNB-instemming onderhevig) als er in het kader van een herverzekeringscontract sprake is van een activa-overdracht (dit houdt in dat bepaalde beleggingen van de verzekeraar mee over gaan met het overgedragen risico naar de (her)verzekeraar) of wanneer de herverzekerde verliezen niet direct, maar pas op een later moment tussen de verzekeraar en herverzekeraar worden afgewikkeld. De herverzekeraar kan op deze manier niet slechts een winstmarge realiseren uit de ontvangen herverzekeringspremie, maar ook uit de beleggingsrendementen op de overgedragen activa. Het valt goed in te zien dat dergelijke herverzekeringscontracten een ander risico met zich mee kunnen brengen dan herverzekeringscontracten waarbij de activa bij de verzekeraar achter blijven of de uitkeringen op de herverzekerde verliezen direct plaatsvinden.7

De vraag is echter wel hoe het voorgestelde instemmingsvereiste zich verhoudt tot het eerdergenoemde uitgangspunt van beleggingsvrijheid en het verbod om beleggingsbeslissingen aan voorafgaande goedkeuring te onderwerpen. Een herverzekeringscontract is op zichzelf geen belegging van de verzekeraar. De vordering op een herverzekeraar is echter wel een actiefpost van een verzekeraar dat onder het prudent person beginsel valt, en kan (indirect) onderhevig zijn aan de beleggingsrisico's die de (her)verzekeraar loopt. De toelichting op het consultatiedocument geeft aan dat DNB zal toetsen of de vordering op de (her)verzekeraar voldoet aan het prudent person beginsel, zowel in geval van going-concern als in de situatie dat de (her)verzekeraar onderwerp is van een insolventieprocedure. De vordering moet daartoe op een juiste waarde zijn gewaardeerd. Dat lijkt mij een terecht toetsingscriterium en brengt inhoudelijk geen verandering in de toepassing van het prudent person beginsel, zoals dit door de verzekeraar zelf in acht moet worden genomen. Verder worden de toetsingscriteria in het consultatiedocument niet toegelicht of uitgewerkt. In een Q&A heeft DNB overigens wel al eerder haar verwachtingen aangegeven omtrent de erkenning van het risico-mitigerende effect van herverzekeringsovereenkomsten in de standaardformule van Solvency II.8 Zoals aangegeven is het de vordering van de verzekeraar op de herverzekeraar die is onderworpen aan het prudent person beginsel. Mogelijk wordt de waardering van een dergelijke vordering beïnvloed door het beleggingsbeleid van de herverzekeraar, maar diens beleggingsbeleid valt buiten de bevoegdheid van DNB. Mochten daar zorgen over zijn, zal zich dat moeten vertalen in de waardering van de vordering door de verzekeraar of eventuele beheersingsmaatregelen die de verzekeraar zou kunnen treffen om de risico's voor de verzekeraar te beperken.

Een complicatie bij de toetsing aan het prudent person beginsel kan zijn dat DNB zich daarbij richt op een specifieke actiefpost van de verzekeraar, terwijl  de verzekeraar zich bij de toepassing van het prudent person principe in belangrijke mate zal richten op diens gehele activa-portefeuille. Een herverzekeringsvordering kan op individuele basis risicovol zijn, terwijl dit op portefeuille-niveau wel meevalt, bijvoorbeeld omdat de portefeuille verzekeraar overigens goed gediversifieerd is samengesteld. Het is niet de bedoeling van het voorstel om het gehele beleggingsbeleid aan toetsing te onderwerpen, maar dit kan desalniettemin relevant zijn bij de beoordeling door DNB. Het kan lastig zijn om een en ander goed uit elkaar te houden.

Verder kan het feit dat een derde land door de Europese Commissie als equivalent is aangemerkt op grond van de Richtlijn Solvabiliteit II, relevant zijn bij de beoordeling door DNB.9 ^, Als een derde land is aangemerkt als equivalent is hier een positieve beoordeling van het toezichtregime aan voorafgegaan.10 Zo worden onder andere de eisen, die lokaal aan het risicobeheer en het beleggingsbeleid van een verzekeraar of herverzekeraar worden gesteld, langs de meetlat van de Richtlijn Solvabiliteit II gelegd. DNB zal in voorkomende gevallen haar instemming op grond van het voorstel niet kunnen onthouden op grond van elementen die al onderdeel hebben uitgemaakt van een equivalentie-beoordeling. Zoals in de eerder genoemde Q&A is aangegeven, zal de verzekeraar zich volgens DNB overigens wel een oordeel moeten vormen omtrent de omvang van de vordering en de te verwachte verliezen, in het geval van wanbetaling of het faillissement van de herverzekeraar, en in hoeverre deze afwijken van de waardering volgens de richtlijn Solvabiliteit II. De equivalentie-beoordeling richt zich op de toetsing van het solvabiliteitsregime van het derde land, niet primair op de beoordeling van de faillissementswetgeving in dat land.11

Deze en andere punten kunnen zeer wel aanleiding geven tot discussie met de betrokken verzekeraar. Onzekerheid over de toepassing van de toetsingscriteria is onwenselijk, zeker gelet op het Europese level playing field. Helderheid omtrent deze criteria in de wettelijke bepalingen is daarom noodzakelijk.

Ondanks de kanttekeningen is het voorstel in het consultatiedocument naar mijn mening wel een verbetering ten opzichte van een eerder voorstel van DNB. DNB stelde in haar wetgevingsbrief 2020 voor om art. 3:96 lid 1, onderdeel e, Wft, dat voorziet in een vvgb-plicht voor financiële en vennootschappelijke reorganisaties bij banken, uit te breiden naar verzekeraars. Het huidige voorstel is in ieder geval een stuk specifieker en maakt duidelijker op welke herverzekeringsconstructies er wordt gedoeld.12 Tegelijkertijd roept het voorstel voor instemming met de besproken herverzekeringsconstructies wel de vraag op waarom ervoor is gekozen om dit onderwerp op nationaal niveau te regelen. De geschetste problematiek lijkt niet specifiek Nederlands te zijn, en daarmee zou een voorstel in het kader van de herziening van de richtlijn Solvabiliteit II, waarvoor de Europese Commissie op 22 september 2021 een voorstel heeft gepubliceerd, meer voor de hand te hebben gelegen.13

Mogelijk komen deze en andere vragen en opmerkingen naar aanleiding van de voorstellen nog aan bod in de consultatiereacties op de ontwerp-Wijzigingswet. De consultatietermijn loopt af op 12 juni 2022.