Redactioneel. Fiscale integriteit in perspectief
Annemarije Schoonbeek Het artikel is in de opmaak van het tijdschrift rechts als pdf beschikbaar.We kennen allemaal wel de krantenkoppen ’13 miljard euro winst en geen belasting betalen, hoe kan dat?’ en ‘Shell betaalt geen winstbelasting in Nederland’. En ‘Nederland is een belastingparadijs en moet op een zwarte lijst, vindt het Europees Parlement’. Die staan niet op zichzelf. Fiscale integriteit staat al enige tijd in het brandpunt van de belangstelling. Niet alleen van fiscalisten, maar ook van de politiek, de toezichthouders en het publiek. Iedereen heeft er wel een mening over. Duidelijk is dat een scheve schaats rijden op fiscaal terrein, de reputatie van (financiële) ondernemingen behoorlijk kan schaden. Het perspectief op fiscale integriteit is daarbij veranderd. Daar waar fiscale integriteit vroeger vooral in het teken stond van de vraag of belastingplanning wettelijk was toegestaan, staat dit nu steeds meer in het teken van de vraag of belastingplanning ook gewenst is. Logisch verklaarbaar natuurlijk, want op zichzelf kan legale belastingontwijking een ondermijnend effect op de maatschappij als geheel hebben. In internationaal verband (op het niveau van de OECD, G20 en EU) staat de aanpak van schadelijke belastingontwijking daarom alweer enige tijd hoog op de agenda. Wat dit onderwerp voor de praktijk extra lastig maakt, is dat de ontwikkelingen op dit terrein elkaar in een hoog tempo opvolgen. Zo zijn op 2 respectievelijk 12 juli 2019 de wetsvoorstellen Implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking (ATAD 2)2 en Implementatie EU-richtlijn meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies (Mandatory Disclosure Directive)3 aan de Tweede Kamer aangeboden, om maar twee recente ontwikkelingen te noemen. Mede onder invloed van de (internationale) ontwikkelingen op het gebied van de aanpak belastingontduiking en -ontwijking en ook de bestrijding van witwassen, wordt in het toezicht van DNB in toenemende mate aandacht besteed aan fiscale integriteitsrisico’s. Het financiële toezicht kent daarvoor zelfs een wettelijk haakje: financiële ondernemingen zijn in het kader de vereiste integere en beheerste bedrijfsvoering verplicht om integriteitsrisico’s, waaronder fiscale integriteitsrisico’s, adequaat te beheersen. Het gaat er daarbij om dat financiële ondernemingen voorkomen dat zij betrokken raken bij wetsovertredingen en/of handelingen die, kort gezegd, maatschappelijk onbetamelijk zijn. DNB maakt in haar toezicht onderscheid tussen ‘belastingontduiking’, ‘belastingontwijking’ en ‘belastingoptimalisatie’. Agressieve belastingplanning en belastingontwijking worden door DNB aangemerkt als mogelijk ‘maatschappelijk onbetamelijk gedrag’.4 DNB geeft echter zelf geen invulling aan deze begrippen. Daar zijn financiële ondernemingen zelf verantwoordelijk voor. En dat levert de nodige dilemma’s op. Wel heeft DNB op 4 juli 2019 de definitieve good practices fiscale integriteitsrisico’s bij cliënten van banken (Good Practices) gepubliceerd. Hoewel de Good Practices uitdrukkelijk niet de status van wetgeving of zelfs beleid hebben, zullen deze in de praktijk wel degelijk een normerend effect hebben. En dat is mijns inziens natuurlijk ook gewoon de bedoeling. De Good Practices hebben daarmee een behoorlijke impact op (de CDD door) financiële ondernemingen. Dat is de reden waarom een groot aantal bijdragen in dit themanummer hier specifiek op ingaat. Het doel van dit themanummer is om, vanuit verschillende invalshoeken bijdragen over fiscale integriteit te bundelen, de geschetste ontwikkelingen op het gebied van fiscale integriteit in perspectief te plaatsen. Allereerst komt een vertegenwoordiger vanuit de belastingadviespraktijk, Bartjan Zoetmulder in zijn hoedanigheid van voorzitter van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB), aan het woord. Bartjan licht aan de hand van de internationale ontwikkelingen, zoals de Panama Papers, het BEPS-project, ATAD 1, ATAD 2 en de Mandatory Disclosure Directive, toe dat het in het huidige tijdperk niet langer draait om de letter van de wet, maar veeleer om wat maatschappelijk acceptabel is. Dit heeft er volgens hem voor gezorgd dat het speelveld voor de belastingadviespraktijk en ondernemingen op fiscaal terrein fundamenteel is veranderd. Een belangrijke les is ‘om BEPS voor ogen te houden: de winst moet gemaakt worden op de plek waar de mensen zitten die waarde toevoegen.’ Een andere belangrijke les is wat hem betreft: ‘Kun je het uitleggen aan de buitenwereld? Dat is de denksfeer waarin je moet zitten.’. Een belangrijke stakeholder aan wie fiscaal gedrag uitlegbaar moet zijn, is uiteraard de Belastingdienst. Hans Rijsbergen, Strategisch adviseur Directie Grote Ondernemingen en projectleider doorontwikkeling Horizontaal Toezicht van de Belastingdienst, komt in dit themanummer als tweede aan het woord. Hij bespreekt de individuele aanpak die de Belastingdienst hanteert voor de grootste ondernemingen van Nederland, waarvan bijna 1900 vallen onder de zgn. aanpak Horizontaal Toezicht. Bij horizontaal toezicht worden afspraken gemaakt op het niveau van de leiding van een organisatie en de leiding van de Belastingdienst. Dat gaat over de manier waarop Belastingdienst en onderneming met elkaar omgaan. Die aanpak is gebaseerd op vertrouwen. Een goed voorbeeld van de afstemming van in- en extern toezicht op elkaar met als winst snel zekerheid over fiscale posities. Belangrijke randvoorwaarden voor horizontaal toezicht zijn een deugdelijk tax control framework en transparantie over fiscale risico’s. De Belastingdienst vindt daarnaast fiscale transparantie van ondernemingen naar de maatschappij ook belangrijk, alhoewel Hans Rijsbergen onderkent dat dit niet een eis is die de Belastingdienst kan stellen. Met betrekking tot het onderwerp agressieve belastingplanning benadrukt Rijsbergen dat tax plannen natuurlijk mag en het hem zelfs zou verbazen als een bedrijf dat niet doet; agressieve tax planning vormt echter wel input voor het risicoprofiel van de onderneming. Kortom, tax plannen mag, zoveel is duidelijk. Maar onder omstandigheden kan tax planning worden beschouwd als schadelijke belastingontwijking respectievelijk agressieve belastingplanning. De grens is niet zwart-wit. Desondanks heeft dergelijk gedrag fiscaal gedrag inmiddels, hoewel volkomen legaal, invloed op het toezicht. Het meest prominent komt dat wel naar voren in het integriteitstoezicht van DNB op financiële ondernemingen, zoals banken en trustkantoren. En omdat dit toezicht mede betrekking heeft op klanten van financiële ondernemingen werkt dit door naar alle typen belastingplichtigen zoals multinationals en high net worth individuals (HNWI). Belangrijke begrippen in dit toezicht zijn, als gezegd, ‘belastingoptimalisatie’, ‘belastingontwijking’ en ‘belastingontduiking’. Hier bestaan echter geen vastomlijnde definities van. Vinod Kalloe en Michèle van der Zande verkennen in hun bijdrage ‘Tax integrity for banks: identifying customer-related agressive tax planning?’, aan de hand van de internationale ontwikkelingen de inhoud van deze begrippen. Het artikel biedt daarmee de nodige handvatten voor financiële ondernemingen om hiermee aan de slag te gaan, maar zij merken daarbij wel op: ‘It will require banks to take a deep dive into tax technical, financial, transparency and reputational aspects of customer tax arrangements.’ Debbie Liem en Paul de Bie besteden in hun bijdrage ‘Good practices fiscale integriteit: vragen en knelpunten’ eveneens aandacht aan de Good Practices van DNB. Zij benadrukken in dat verband nog eens dat er geen vastomlijnde definities bestaan van de daarin centraal gestelde begrippen belastingontduiking, -ontwijking en optimalisatie. Ook deze auteurs verkennen vervolgens de contouren daarvan door in te gaan op belangrijke fiscale leerstukken, zoals het pleitbaar standpunt en fraus legis. Zij concluderen dat voor een bank of trustkantoor het een moeilijke opgave is om een fiscale gedraging te classificeren als ‘ontduiking’, ‘ontwijking’ of ‘optimalisatie’. Met dit aspect dient DNB, aldus Liem en De Bie, rekening te houden in de uitoefening van het toezicht. Ronald Russo en Ronald Hein, beiden verbonden aan de Tilburg University, vragen zich in hun bijdrage ‘De bank, de klant en de belastingmoraal’ dan ook af of de verwachtingen van het publiek en DNB ten aanzien van banken met betrekking tot fiscale integriteit van hun klanten niet te hoog zijn gespannen. De auteurs plaatsen hierbij, en dan met name de op 4 juli 2019 gepubliceerde Good Practices, de nodige kanttekeningen. Wat hen betreft maakt het veel uit of een bank zelf een meer of minder actieve rol speelt in de structuren en transacties waarmee de klant aan tax planning doet. De toezichthouder zou wat hen betreft ook nooit de gemotiveerde keuze van de bank voor een bepaalde risk appetite ter discussie mogen stellen. En tot slot vinden Russo en Hein dat het perspectief van de klant niet uit het oog mag worden verloren. Ook Musa Elmas gaat in zijn bijdrage ‘De blik van de compliance officer op fiscale cliëntintegriteitsrisico’s’ in op de hooggespannen verwachtingen ten aanzien van financiële ondernemingen. Hij gaat in op de vraag wat compliance officers in dat kader kunnen betekenen. De compliance officer zal, aldus Elmas, als spin in het web een belangrijke rol vervullen bij beheersen van fiscale integriteitsrisico’s. Daarbij ligt de uitdaging in de eerste plaats in het vertrouwd raken met het onderwerp om vanuit daaruit proactief het gesprek op gang te brengen met diverse in- en externe stakeholders. Ter inspiratie daarvoor kan mogelijk dienen de bijdrage van Huug Braamskamp, Eline Goderie en Thom de Jong, allen lid van de Task force fiscaliteit binnen de vereniging trustkantoren Holland Questor (HQ). Deze auteurs bespreken in hun bijdrage ‘Fiscale integriteit in de trustsector – “Ja, cultuurverandering!”’ de voor leden van HQ bindende Tax Integrity richtlijn (TIR). HQ legt niet de nadruk op belemmeringen, maar tracht juist proactief aan de slag te gaan met dit onderwerp. De insteek van de richtlijn is, kort samengevat, om aan de hand van indicatoren integriteitsrisico’s die kleven aan belastingontduiking en agressieve belastingplanning door cliënten voor trustkantoren te identificeren en daarmee te beheersen. De auteurs wijzen er terecht op dat trustkantoren zelf eerst een betekenis moeten geven aan ‘agressieve belastingplanning’ alvorens relevante indicatoren kunnen worden bepaald. De TIR formuleert hiervoor bepaalde beginselen. Met deze richtlijn tracht HQ mede invulling te geven aan oproep van de staatssecretaris van Financiën aan het bedrijfsleven en de belastingadviessector om met een gecoördineerde aanpak een code (een Tax governance code) te ontwikkelen. Deze oproep was natuurlijk niet gedaan exclusief aan de trustsector. Wie volgt? Niet alleen de aandacht van DNB voor fiscale integriteitsrisico’s heeft impact op de verplichtingen van financiële ondernemingen met betrekking tot fiscaal gedrag van klanten. De Mandatory Disclosure Directive bevat evenzeer bepaalde verplichtingen voor financiële ondernemingen met betrekking tot fiscaal gedrag van klanten. Ton Daniëls bespreekt in zijn bijdrage ‘Grensoverschrijdende fiscale constructies; wanneer heeft de bank een meldingsplicht?’ de impact van deze richtlijn op banken. Deze bevat de plicht voor ‘intermediairs’ om fiscaal agressieve internationale constructies te melden aan de Belastingdienst en gaat in per juli 2020 (met de facto terugwerkende kracht tot 25 juni 2018). Daniëls geeft zijn visie op de reikwijdte van de regeling voor banken. Bepalend is daarvoor de interpretatie van het begrip intermediair. Hij is van mening dat private wealth management, acquisition finance en securities financing de activiteiten lijken te zijn waar de kans op het acteren als intermediair het grootst zijn. Het is verstandig, aldus Daniëls, daarnaast bij de inrichting van de KYC-processen en de transactiemonitoring tevens aandacht te besteden aan beheersingsmaatregelen rond risico’s dat er categorieën transacties zijn die mogelijk meldingsplichtig zijn onder de richtlijn vanwege de betrokkenheid van een tax haven of een non-cooperative jurisdiction. Bij al deze ontwikkelingen inclusief de druk vanuit het toezicht, blijft het nodig kritisch te blijven. Hans van den Hurk, verbonden aan de Maastricht University, legt in zijn bijdrage ‘Fiscale integriteit, it takes two to tango…’ aan de hand van een aantal casusposities die in media aan bod zijn gekomen, zoals het Oxfam rapport over tax havens de Shell affaire, uit dat de publieke meningsvorming niet altijd is gebaseerd op de juiste feiten. Dat kan volgens hem overigens worden verklaard door ondeskundigheid. Hij pleit daarom voor een integere behandeling van ondernemingen die in het fiscale debat de maat worden genomen. Uit het betoog van Hans van den Hurk valt een belangrijk les te trekken voor de compliance officer als het gaat om fiscaliteit: onderken complexiteit en blijf kritisch! Beheersing van fiscale integriteitsrisico’s vergt een multidisciplinaire aanpak, waarbij ook nog eens de verbinding moet worden gelegd met wat er in de maatschappij speelt. De compliance functie zou aanjager kunnen zijn om de verschillende perspectieven op dit thema samen te brengen. Proactief en deskundig inspelen door (financiële) ondernemingen op verwachtingen op het gebied van fiscale integriteit, kan op die manier een waardevolle bijdrage leveren aan de maatschappelijke rol van ondernemingen. En mocht er zich desondanks toch een fiscaal getint incident voordoen, dan draagt dit er in ieder geval aan bij dat dit goed kan worden uitgelegd aan het publiek. En dat is, zoals uit de inleiding wel blijkt, in het huidig tijdperk niet zonder betekenis vanuit complianceperspectief. Fiscale integriteit als ‘het’ perspectief?
