Anti-witwasregels in de financiële sector

Deze 'special' getiteld Anti-witwasregels in de financiële sector bevat een vijftal bijdragen die gebaseerd zijn op lezingen die de auteurs hebben gegeven tijdens het dertiende jaarsymposium van het Instituut voor Financieel Recht (IFR) van de Radboud Universiteit dat op 3 februari jl. plaats vond bij Nauta Dutilh in Amsterdam.  

De regelgeving ter zake van het tegengaan van witwassen en terrorismefinanciering is al geruime tijd van Europese origine, maar helaas betreft dit nog steeds minimumharmonisatie via richtlijnen (eerste t/m vijfde Anti-witwasrichtlijn1 ) en is het toezicht nog steeds op nationaal niveau geregeld. De regels hebben een breder bereik dan enkel de financiële sector, maar de naleving van deze regels is vooral een hoofdpijndossier gebleken voor de grote in heel Europa opererende banken zoals ING, ABN AMRO en Rabobank. Mede gelet op het feit dat het hier minimumharmonisatie betreft, wordt dit soort banken per lidstaat geconfronteerd met verschillende regels en beleid op dit terrein, wat naleving extra complex maakt en de compliancekosten hoog.

In Nederland zijn deze Europese regels zoals bekend geïmplementeerd in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Wat verwacht de Wwft ook weer van de banken, en waarom? Om met die laatste vraag te beginnen: de gedachte is dat banken als geen ander in staat zijn een bijdrage te leveren aan de opsporing van witwassen en terrorismefinanciering, omdat zij nu eenmaal een spilfunctie vervullen in het (internationale) betalingsverkeer. Concreet wordt er van de banken het volgende verwacht. Voordat zij een nieuwe klant accepteren moeten zij een klantonderzoek verrichten, ook wel customer due diligence (CDD) of client onboarding genoemd. Dit is de poortwachtersfunctie. De bank moet dan de identiteit van de cliënt vaststellen en deze ook verifiëren. Als de identiteit niet achterhaald en geverifieerd kan worden moet de bank de klant weigeren. De transacties van eenmaal geaccepteerde klanten moeten doorlopend gemonitord worden. Als de bank ongebruikelijke geldstromen signaleert van en naar bankrekeningen van haar klanten, heeft zij een meldplicht. Dat wil zeggen: ongebruikelijke transacties moeten gemeld worden bij de Financial Intelligence Unit (FIU), een zelfstandig orgaan van de Staat, ondergebracht bij de Nederlandse politie. Dit wordt ook wel de opsporingstool genoemd.

Strafrechtelijk perspectief

De afgelopen jaren hebben de anti-witwasregels ingrijpende strafrechtelijke gevolgen gehad voor met name de Nederlandse grootbanken. Zo heeft het Nederlandse Openbaar Ministerie (OM) met ING een schikking van 775 miljoen euro getroffen wegens ernstige nalatigheid bij het voorkomen van witwassen. Om vergelijkbare redenen heeft ABN AMRO in het kader van een transactie 480 miljoen euro aan de Staat betaald. Daarnaast heeft het OM op last van het hof Den Haag alsnog strafvervolging moeten instellen tegen de voormalige topman van ING.2 De komende tijd moet blijken of Rabobank het lot van ING en ABN AMRO gaat delen.

De eerste bijdrage aan deze special is van de hand van Daan Doorenbos en is getiteld Strafrechtelijke handhaving van de Wwft bij grootbanken: een bedenkelijke ontwikkeling. De auteur plaatst de nodige kritische kanttekeningen bij de zojuist geschetste tendens. Bij de handhaving van de Wwft stond het strafrecht decennialang op vrij grote afstand. In de afgelopen jaren is dat radicaal veranderd. Justitie heeft haar aandacht verlegd naar de grootbanken en de Wwft is inmiddels verbonden met de allergrootste strafrechtelijke schikking ooit. Strafrechtelijke handhaving van de Wwft bij de grootbanken lijkt een verdienmodel te zijn geworden, aldus Doorenbos.

Toezichtrechtelijk perspectief

De anti-witwasregels hebben niet alleen ingrijpende strafrechtelijke gevolgen, maar ook verregaande toezichtrechtelijke consequenties. Onder meer voor wat betreft de banken is De Nederlandsche Bank (DNB) in Nederland belast met het toezicht op de naleving van de regels ter voorkoming van witwassen en terrorismefinanciering (integriteitstoezicht) en uit dien hoofde kan zij bijvoorbeeld bestuurlijke boetes aan banken opleggen. Het toezichtrechtelijke perspectief wordt belicht in de overige vier bijdragen aan deze special.

De tweede bijdrage is geschreven door Laura Claase en Bas de Wit en is getiteld Poortwachters en integriteitstoezicht van de AFM. Financiële criminaliteit tast de integriteit van het financieel-economische stelsel aan en zet druk op de poortwachtersfunctie van financiële instellingen. De auteurs pleiten voor een integrale risicobeoordeling om te voldoen aan de Wwft en de Sanctiewet (Sw) en daarmee een integere bedrijfsvoering te waarborgen. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) houdt toezicht op de naleving van de verplichtingen van de Wwft en Sw op onder meer beleggingsondernemingen, (beheerders van) beleggingsinstellingen en instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's). Deze instellingen zijn op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) verplicht een adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van het bedrijf waarborgt. Hieronder wordt onder meer verstaan dat wordt tegengegaan dat de instelling de Wwft of Sw overtreedt. De naleving van deze wet- en regelgeving is afhankelijk van de specifieke risico's op witwassen of financieren van terrorisme. De auteurs gaan in op het toezicht hierop door de AFM, de belangrijkste verplichtingen uit de Wwft en Sw en de overlap met de Wft, en welke specifieke risico's er spelen voor de genoemde financiële instellingen.

De derde bijdrage is van de hand van Iris Palm-Steyerberg en is getiteld De Wwft en de betrouwbaarheid en geschiktheid van beleidsbepalers in de financiële sector. De auteur bespreekt in hoeverre overtredingen van de Wwft van invloed kunnen zijn op de betrouwbaarheid en geschiktheid van beleidsbepalers in de financiële sector. Wwft-overtredingen zullen, in ieder geval bij banken, al gauw een redelijke aanleiding vormen tot de instelling van een hertoetsingsonderzoek. Toezichthouders zullen echter zorgvuldig nagaan welke personen redelijkerwijs aan een hertoetsingsonderzoek zullen worden onderworpen. Ook zullen zij bij een herbeoordeling onderzoek doen naar alle relevante feiten en omstandigheden, en deze afwegen in het licht van de verschillende (zwaarwegende) belangen die bij een hertoetsing in het geding zijn. Daarbij zal onder meer aandacht worden besteed aan de vraag in hoeverre de tekortkomingen structureel zijn (geweest). Ook de positie van de betreffende beleidsbepaler speelt een belangrijke rol. Onderscheid wordt gemaakt tussen de zogenaamde 'Wwft-bestuurder', de Wwft-compliance officer en andere bestuurders, commissarissen en houders van interne controlefuncties. Het optreden van de toezichthouders zal steeds evenredig moeten zijn, zorgvuldig en met inachtneming van alle belangen. Zo kan soms, in plaats van voor een besluit tot 'heenzending', worden gekozen voor een positief hertoetsingsbesluit onder het stellen van bepaalde voorwaarden.

De vierde bijdrage aan deze special is geschreven door Saskia Nuijten en is getiteld Van poortwachters en witwassers: ontwikkelingen in het toezicht op de Wwft. De rol van de poortwachter bij het voorkomen van witwassen is de afgelopen jaren sterk gegroeid en er zijn geen tekenen dat op korte termijn aan die ontwikkeling een einde komt. Bij die ontwikkeling moet worden onderkend dat er daardoor aan Wwft-instellingen een taak wordt toegekend zonder bevoegdheden. De Wwft legt slechts verplichtingen op. Zo lang daarin geen wijziging komt kunnen Wwft-instellingen niet worden beoordeeld op de wijze waarop zij hun taak uitoefenen, maar alleen op de mate waarin zij de verplichtingen, zoals in de wet geformuleerd, naleven. Omdat die verplichtingen deels een risicogebaseerde invulling hebben, kan de invulling die toezichthouders in sanctiebesluiten en beleid geven, daarbij vaak niet als verplichting worden gezien. Dit aspect is in recente uitspraken goed terug te zien. Voor de uitvoering van de Wwft-verplichtingen en het toezicht daarop, wordt steeds meer belang gehecht aan het gebruik van data. Er zijn vele voorstellen om meer data-deling toe te staan en reeds toegestane data-deling te vereenvoudigen. Veel van die data betreffen persoonsgegevens of privacygevoelige gegevens. De spanning tussen het voorkomen van witwassen enerzijds en bescherming van persoonsgegevens en privacy anderzijds lijkt daardoor steeds verder toe te nemen. Het gevolg daarvan kan zijn dat Wwft-instellingen tussen twee toezichthouders in komen te staan: de financiële toezichthouders aan de ene kant en de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) aan de andere kant. Dat is een onwenselijke situatie die leidt tot rechtsonzekerheid. Het is daarom van groot belang dat deze toezichthouders in overleg treden over de uitvoering van anti-witwaswetgeving en de waarborgen die daarbij in acht genomen moeten worden, aldus de auteur.

De vijfde en laatste bijdrage is van de hand van Birgit Snijder-Kuipers en is getiteld Nieuwe Europese anti-witwaswetgeving. Zoals de titel al doet vermoeden, werpt de auteur hierin een blik op de toekomst en bespreekt in dit kader het zogenaamde Anti-Money Laundering (AML) package dat de Europese Commissie alweer op 20 juli 2021 publiceerde. Als het aan de Europese Commissie ligt worden de EU-regels op dit terrein verder geharmoniseerd. Ook het toezicht op de regelgeving en de onderlinge coördinatie tussen de autoriteiten van de lidstaten moeten worden verbeterd. De Commissie heeft daarom voorgesteld een Europese anti-witwasautoriteit op te richten, die onder meer rechtstreeks toezicht moet gaan houden op de naleving van de regels door banken die in minstens zeven lidstaten actief zijn. Daarnaast bespreekt de auteur een belangwekkend arrest dat het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) op 22 november 2022 heeft gewezen over de toegankelijkheid van het UBO (ultimate beneficial owner) register.3 Aanleiding hiervoor was het verzoek van een Luxemburgse ondernemer om zijn gegevens af te schermen in het UBO register omdat dit in strijd zou zijn met zijn recht op privacy. De Luxemburgse rechter had hierover prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU. Aan de ene kant ging het om het maatschappelijk belang van het veilig functioneren van het financiële stelsel, en aan de andere kant het recht op privacy van de individuele UBO.

De redactie van deze special Anti-witwasregels in de financiële sector dankt de auteurs voor hun bijdrage en wenst u veel leesplezier toe!