Voorwoord - Het belang van rechterlijke toetsing

De vereenvoudigde afdoening van boetezaken door de AFM

De AFM hanteert sinds kort een procedure voor vereenvoudigde afdoening van boetezaken, waarbij een korting van 15% kan worden verkregen door erkenning van de overtreding en het afzien van bezwaar en beroep. De procedure is een stimulans om geen gebruik van bestuursrechtelijke rechtsbescherming te maken. Dit roept de vraag op naar de gevolgen, zeker nu de procesbereidheid in het financieel toezicht toch al niet groot is en de financiële toezichthouders in recente jurisprudentie meermaals in het ongelijk werden gesteld. Doet de procedure voor vereenvoudigde afdoening van boetezaken afbreuk aan de kwaliteit van de besluitvorming van de AFM?

1. Introductie beleid door AFM

Sinds 1 februari 20222 heeft de AFM een op haar website gepubliceerde procedure op grond waarvan de AFM ervoor kan kiezen een partij de mogelijkheid te bieden om een boetezaak vereenvoudigd af te doen: de zogenoemde "Procedure vereenvoudigde afdoening boetezaken AFM". Volgens deze procedure ligt het initiatief geheel bij de AFM: als de AFM verwacht dat toepassing van de procedure tot "voldoende efficiëntievoordelen" leidt, moet de AFM nagaan of de betrokken partij voor deze mogelijkheid open staat. Indien beide partijen kiezen voor deze procedure heeft dat volgens de publicatie van de AFM de volgende gevolgen:

• de betrokken partij moet verklaren dat zij de overtreding erkent, de boete accepteert en geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen het boetebesluit zal aanwenden;
• de volgens het boetetoemetingsbeleid van de AFM3 vastgestelde boete wordt met 15% verlaagd;
• de feiten en beoordeling worden verkort weergegeven in het boetebesluit;
• in zowel het boetebesluit als het persbericht van de AFM wordt vermeld dat de betrokken partij de overtreding(en) erkent en de boete accepteert.

De procedure bleef in 2022 echter ongebruikt. Of dat de keuze van de AFM was of (ook) de keuze van de betrokken partijen, is onbekend. Op 6 april 2023 bracht de AFM een persbericht uit over de eerste toepassing van deze vereenvoudigde boeteprocedure in een boetebesluit van 29 maart 2023. Na het persbericht werden nog twee andere boetebesluiten gepubliceerd waarin de procedure werd toegepast: op 1 juni4 en op 28 juli5 2023 legde de AFM een boete op met toepassing van deze procedure.

De procedure heeft geen wettelijke basis. De procedure geeft invulling aan de wijze waarop de AFM gebruik maakt van de haar reeds toekomende bevoegdheid bij bepaalde overtredingen een boete op te leggen. De bevoegdheden van de AFM zijn voor en na inwerkingtreding van de procedure dan ook gelijk. Publicatie van de procedure kan echter wel bijdragen aan rechtszekerheid en rechtsgelijkheid.

2. Herkomst procedure

Hoewel de AFM geen toelichting bij de procedure heeft gepubliceerd, lijkt het erop dat de AFM het voorbeeld heeft afgekeken van de ACM. Op 21 december 2018 maakte de ACM de richtsnoeren vereenvoudigde afdoening van boetezaken bekend.6 Die procedure is niet volledig gelijk aan de procedure van de AFM, zo leidt toepassing bij de ACM tot een verlaging van 10%, maar lijkt daar wel sterk op.

De procedure van de ACM is echter wel verder uitgewerkt. Zo bevat deze bepalingen over geheimhouding, over de gesprekken en over de gevallen waarin volgens de ACM sprake is van efficiëntievoordelen. De ACM maakt voorts expliciet wat de juridische basis is voor de procedure: de ACM baseert de richtsnoeren op artikel 4:81 van de Algemene wet bestuursrecht ("Awb"). Dat betekent dat de richtsnoeren een beleidsregel zijn en de ACM gehouden is conform de richtsnoeren te handelen. Het betekent ook dat deze zijn gepubliceerd in de Staatscourant7 vóór inwerkingtreding. De ACM licht toe dat de medewerking wordt gezien als een boeteverlagende omstandigheid. Deze uitwerking biedt rechtszekerheid en het had de AFM dan ook gesierd deze door de wetgever beoogde route te volgen voor haar procedure vereenvoudigde afdoening.

De ACM licht toe dat eerst ervaring in de praktijk is opgedaan met een vorm van vereenvoudigde afdoening en wijst op een besluit uit 2015 inzake natuurazijn8 , een besluit uit 2015 inzake koel- en vrieshuizen9 , een besluit uit 2016 inzake te hoge roamingtarieven10 en een besluit uit 2017 inzake tractiebatterijen11 . In de natuurazijn-procedures12 , legde de ACM een boete op aan één producent en twee van zijn medewerkers. De andere betrokken producent kreeg vanwege de melding en medewerking geen boete. Uit het boetebesluit blijkt dat de partijen zelf de ACM verzochten om een vorm van vereenvoudigde afdoening en dat de ACM daartoe bereid was: ze erkenden de overtreding, stelden geen rechtsmiddelen in en kregen een korting van 10% van het boetebedrag. Zo liep dat ook bij de procedure inzake de te hoge roamingtarieven.

In de koel- en vrieshuizen-procedure liep het anders. Deze procedure vormt waarschijnlijk de reden waarom de ACM in de richtsnoeren heeft bepaald dat in een boetezaak met meerdere partijen vereenvoudigde afdoening alleen aan de orde is als alle partijen bereid zijn de overtreding te erkennen. In deze procedure legde de ACM aan vier ondernemingen en vijf leidinggevenden boetes op vanwege het maken van verboden afspraken bij fusiebesprekingen. Eén van de vier ondernemingen kreeg een korting van 10% vanwege vereenvoudigde afdoening, waarbij de overtreding werd erkend en afgezien van bezwaar en beroep. Twee beboete ondernemingen en twee beboete leidinggevenden startten echter wel procedures. De rechtbank Rotterdam vernietigde hun boetes.13 In hoger beroep bleef die vernietiging niet in stand en of de procedures inmiddels zijn geëindigd is mij niet bekend.14 Iets soortgelijks deed zich voor in de procedure over te hoge tractiebatterijen. De ACM legde aan zes ondernemingen en een branchevereniging een boete op voor prijsafspraken over accu's. Vijf beboete personen erkenden de overtreding en kregen een lagere boete.15 Twee ondernemingen kregen de volledige boete en (in elk geval) één ervan stelde bezwaar en beroep in. De rechtbank Rotterdam vernietigde de boete.16

3. Efficiëntievoordelen en nadelen

Zowel de procedure van de AFM als de beleidsregel van de ACM heeft als uitgangspunt dat vereenvoudigde afdoening moet leiden tot (verwachte) efficiëntievoordelen. De vraag is echter wanneer daarvan sprake is of kan zijn en wat daaronder verstaan moet worden. Uit zowel de procedure als de beleidsregel lijkt naar voren te komen dat de efficiëntie erin bestaat dat geen bezwaar- en beroepsprocedures doorlopen zullen worden. In het nieuwsbericht schreef de AFM: "Er zijn dan geen langdurige en kostbare juridische procedures nodig."17 Zoals hiervoor is opgemerkt, bepaalt de ACM dat een boetezaak met meerdere partijen alleen geschikt kan zijn als alle partijen met vereenvoudigde afdoening instemmen. De AFM merkte in het persbericht op dat bij meerdere samenhangende procedures moet worden gekeken of de vereenvoudigde afdoening haalbaar is.18 Het volgen van een bestuursrechtelijke procedure is echter niet verplicht. Als een partij niet voornemens is bezwaar en beroep in te stellen, levert de toezegging dat niet te doen geen efficiëntievoordeel. Een efficiëntievoordeel bestaat slechts als een partij zonder vereenvoudigde afdoening wel van bestuursrechtelijke procedures gebruik zou hebben gemaakt. De vereenvoudigde afdoening lijkt derhalve een financiële stimulans om geen gebruik te maken van bestuursrechtelijke rechtsbescherming terwijl de betrokkene daarvan wel gebruik had willen maken.

Dat leidt mij wel tot vragen. Over het algemeen wordt in het financieel toezichtrecht al zeer weinig gebruik gemaakt van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Er bestaat immers een doorlopende toezichtrelatie met de toezichthouder en de toezichthouder is ook degene die de betrouwbaarheids- en geschiktheidstoetsingen van de beleidsbepalers verricht. Hierdoor, en door de aansprakelijkheidsbeperking van de financiële toezichthouders, is het voeren van een procedure niet altijd de geprefereerde keuze. Dat heeft een "chilling effect." De procesbereidheid is in het financieel toezichtrecht dan ook laag.19 Daar komt nog bij dat een groot deel van de handhaving plaatsvindt met informele instrumenten, waartegen geen rechtsbescherming open staat.20 Onder die omstandigheden vraag ik mij af of het wenselijk is betrokkenen financieel te stimuleren geen gebruik te maken van de door de wetgever gecreëerde rechtsbescherming.

De ACM meldt voorts dat vereenvoudigde afdoening minder voor de hand ligt als de besluitvorming door de ACM al in een vergevorderd stadium is. Toch zal al wel duidelijk moeten zijn dat er een overtreding is geconstateerd en dat de ACM in beginsel een boete wil opleggen. Nu bij toepassing van de vereenvoudigde procedure sprake is van een verkort boetebesluit (ACM) dan wel een verkorte weergave van de feiten en beoordeling (AFM) lijkt dit erop te duiden dat voor de toezichthouder de efficiëntie ook gelegen kan zijn in een beperktere voorbereiding en motivering van het boetebesluit. De motiveringsplicht van de Awb maakt echter geen onderscheid tussen besluiten waartegen wel bezwaar en beroep wordt ingesteld en besluiten waartegen geen rechtsmiddelen worden aangewend. Elk besluit moet draagkrachtig gemotiveerd worden. Dat leidt tot de vraag of een "normaal" boetebesluit dan wellicht te veel informatie bevat, dan wel een boetebesluit in de vereenvoudigde afdoening onvoldoende wordt gemotiveerd. Geen van beide lijkt mij wenselijk.

De efficiëntievoordelen lijken dan ook afbreuk te doen aan de rechtsbescherming van betrokkenen en aan de transparantie (door beperktere motivering van het besluit) en de procesbereidheid nog verder aan te tasten. Goed toezicht is echter juist gebaat bij een rechterlijke toets van de praktijk. Rechterlijke interpretaties dragen bij aan de rechtsontwikkeling en de rechtszekerheid voor ondertoezichtstaanden. Uit de rechtszaken die recentelijk zijn gevoerd blijkt immers dat de interpretatie van de toezichthouder zeker niet altijd de juiste is.21

4. Schikkingbevoegdheid en versnelde procedure

Al met al heeft de procedure kenmerken van een schikking: buitengerechtelijk wordt overeenstemming bereikt over de hoogte van de boete. Bijzonder is dat alleen de AFM het initiatief kan nemen, dat erkenning van schuld een vooraf geformuleerde eis is en dat de korting gemaximeerd is, maar dat laat onverlet dat tussen partijen overeenstemming wordt bereikt over de afdoening van de geconstateerde overtreding.

Het idee van een schikkingsbevoegdheid in het bestuursrecht is niet nieuw. Bij de introductie van de boeteregeling in de Awb (1 juli 2009 in werking getreden) is expliciet overwogen of een bestuursrechtelijke transactie moest worden opgenomen.22 Daarvan is afgezien, onder meer omdat het afstand doen van bezwaar en beroep nader zou moeten worden ingekaderd en van waarborgen zou moeten worden voorzien om te voorkomen dat burgers zich onder druk gezet voelen om afstand van rechtsbescherming te doen.

De AFM wilde echter toch een schikkingsbevoegdheid verkrijgen en deed daartoe al in de wetgevingsbrief 201123 een verzoek. Volgens de AFM zou dit leiden tot een lastenverlaging die de AFM in staat zou stellen om meer overtredingen aan te pakken. De Minister24 zag echter geen aanleiding "om op dit punt te tornen aan de Algemene wet bestuursrecht." De Minister meldde meer te zien in alternatieven, zoals de versnelde boeteprocedure terzake van artikel 2:80 Wft (bemiddelen zonder vergunning) die de AFM op dat moment aan het opstellen was. De AFM achtte dat echter onvoldoende, onder meer omdat de boetebesluiten daarbij nog steeds gepubliceerd moesten worden.

De versnelde boeteprocedure vormde een pilot die bijzonder veel leek op de nu geïntroduceerde vereenvoudigde procedure: de procedure werd sneller doorlopen doordat de overtreder de feiten en de juridische beoordeling daarvan niet betwist, geen zienswijze zou geven en geen inzage kreeg in het boetedossier. Daartegenover stond een korting van 30% op de hoogte van de boete. Anders dan bij een schikking, en anders dan bij de vereenvoudigde procedure, bleef het in deze versnelde procedure de overtreder wel vrij staan bezwaar te maken, maar het gevolg daarvan was dat de korting verviel.25 Na de introductie van deze procedure in 2011 legde de AFM op 7 april 2014 voor het eerst een boete op met toepassing van deze versnelde26 procedure.27 In een boetebesluit van 21 februari 2014 wordt vermeld dat betrokkene niet met de versnelde procedure instemde.28 De reden daarvoor was dat betrokkene de AFM vroeg naar een richtlijn voor de hoogte van de boete waarop de 30% korting zou worden toegepast en de AFM alleen antwoordde dat de boete maximaal EUR 2.000.000 bedroeg.29 Betrokkene maakte bezwaar tegen het boetebesluit en verzocht om een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter oordeelde dat de boete van de AFM (EUR 96.000) "in een wanverhouding staat in relatie tot de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid."30 In de beslissing op bezwaar31 overwoog de AFM dat zij blijft menen dat de boete in relatie tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding evenredig was, waarmee zij het oordeel van de voorzieningenrechter volledig naast zich neerlegde, maar matigde de boete toch tot EUR 24.000 met name vanwege het gelijkheidsbeginsel. Winst voor betrokkene: een matiging met 75% in plaats van 30%. In 2013 werd de pilot uitgebreid naar enkele andere overtredingen, maar andere voorbeelden van toepassing dan de boete van 7 april 2014 zijn niet gevonden. Inmiddels is de procedure niet meer op de website van de AFM te vinden.

5. Aanbevelingen voor de AFM

De vereenvoudigde afdoening die de AFM heeft geïntroduceerd is een premie op het afzien van rechtsbescherming. Die stimulans komt de kwaliteit van de besluitvorming van de AFM mijns inziens niet ten goede, omdat het gevolg is dat een onafhankelijke beoordeling ontbreekt. Rechterlijke toetsing komt al veel te weinig voor in het financieel toezicht vanwege de hiervoor genoemde toezichtrelatie en aansprakelijkheidsbeperking. Rechterlijke toetsing of de dreiging daarvan brengt echter met zich dat het belang van rechtmatigheid en zorgvuldigheid niet uit het oog wordt verloren. Recente mediaberichten over het optreden van financiële toezichthouders impliceren dat daaraan zeker behoefte bestaat.

Voor een betrokkene, die toch al heeft besloten niet tegen een boetebesluit op te komen, kan de matiging en verkorte publicatie wel een voordeel zijn. Ik zou de AFM echter wel enkele aanbevelingen willen meegeven voor de procedure, gebaseerd op de hiervoor besproken ervaringen en overwegingen. De meest belangrijke hiervan zijn:

• er moet een mogelijkheid bestaan alsnog bezwaar te maken, al dan niet met verlies van de korting van 15%;
• een verkort boetebesluit moet geen 20 (boete van 29 maart 2023), 17 (boete van 1 juni 2023) of 19 (boete van 28 juli 2023) pagina's beslaan, maar veel korter moeten zijn en inhoudelijk gezien een samenvatting moeten vormen. Zo publiceerde de ACM een boetebesluit van 5 (boete van 11 mei 2022) pagina's bijvoorbeeld;
• de procedure moet een kenbare wettelijke basis hebben en in een beleidsregel worden vastgelegd, zodat de AFM daaraan ook gebonden is;
• de AFM moet meer inzicht geven in de aard van de zaken die voor deze procedure geschikt wordt geacht;
• voor betrokkene moet voor instemming duidelijk zijn op welk boetebedrag de korting zal worden toegepast. De AFM heeft immers de praktijk de voorgenomen boetehoogte niet in het voornemen te vermelden.