De toelaatbaarheid naar EU-recht van het studiekostenbeding bij beroepsopleidingen

In deze bijdrage betogen wij dat de Nederlandse rechtspraktijk in strijd is met het Unierecht voor wat betreft de wijze waarop de plicht bepaalde scholing kosteloos te verstrekken bij beroepsopleidingen en -kwalificaties wordt toegepast.  Dat de praktijk worstelt met de uitleg van de vergoedingsplicht verbaast niet. De Nederlandse implementatiewetgeving blinkt, op zijn zachtst gezegd, niet uit in helderheid. Iets meer dan twee jaar na de inwerkingtreding van de Wet transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden voelt het gerechtshof Den Haag zich genoodzaakt prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen over de interpretatie van de plicht. Deze bijdrage brengt eerst in kaart hoe de verplichting bepaalde scholing te vergoeden tot nu toe door feitenrechters wordt uitgelegd (paragraaf 2). We stellen vast dat rechters in de regel voor beroepsopleidingen geen vergoedingsplicht aannemen op basis van de algemene scholingsplicht van art. 7:611a lid 1 BW, maar wel bereid zijn dit te doen op grond van een bijzondere wettelijke regeling of cao-bepaling. Vervolgens betogen we dat die praktijk in strijd is met de minimumverplichtingen uit de Richtlijn Transparante en Voorspelbare Arbeidsvoorwaarden (paragraaf 3). Tot slot gaan we na of de Nederlandse wetgever ruimte heeft bepaalde scholing, zoals beroepsopleidingen en -kwalificaties, van de vergoedingsplicht uit te zonderen zonder dat zij daarmee de non-regressiebepaling van de Richtlijn schendt (paragraaf 4).

1. Inleiding

De feitenrechtspraak en literatuur laten zien dat de Richtlijn Transparante en Voorspelbare Arbeidsvoorwaarden en de Nederlandse implementatiewetgeving op essentiële punten niet goed op elkaar aansluiten als het gaat om de beoordeling of er voor de werkgever een plicht bestaat bepaalde scholing te vergoeden. Dit leidt tot rechtsonzekerheid voor werkgevers en werknemers omdat onduidelijk is wanneer scholing door de werkgever moet worden vergoed en daarmee onzeker is of een studiekostenbeding wel of niet mag worden overeengekomen. Het gerechtshof Den Haag heeft in oktober 2024 drie prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd over de vergoedingsplicht.2 Voor deze bijdrage is met name de tweede vraag over art. 7:611a BW, die ziet op de relatie tussen de algemene scholingsplicht van het eerste lid en de vergoedingsplicht van het tweede lid, relevant. We beginnen deze bijdrage met een korte bespreking van de wettekst en de parlementaire geschiedenis waarbij mede wordt ingegaan op de tweede prejudiciële vraag van het Hof.

Sinds 1 juli 2015 geldt in Nederland een algemene wettelijke scholingsplicht.3 Deze plicht houdt in dat een werkgever een werknemer in staat moet stellen om scholing te volgen die noodzakelijk is voor het kunnen (blijven) uitoefenen van zijn functie en voor het vervullen van een andere functie binnen de organisatie van de werkgever als de functie van de werknemer komt te vervallen of hij niet langer in staat is deze te vervullen. Werkgevers zijn op grond van de scholingsplicht gehouden om de scholing te financieren. Volgens de regering laat de introductie van art. 7:611a BW de mogelijkheid om een studiekostenbeding overeen te komen onverlet.4

De Richtlijn Transparante en Voorspelbare Arbeidsvoorwaarden (Richtlijn 2019/1152/EU, hierna 'Richtlijn') heeft evenwel verandering gebracht in de mogelijkheid een dergelijk beding rechtsgeldig overeen te komen. De Europese Commissie diende eind 2017 het voorstel voor de Richtlijn in waarin stond dat als een werkgever op grond van Unierecht, nationale wetgeving of cao's verplicht is scholing te verstrekken hij die kosteloos aan zijn werknemers moet aanbieden.5 Het kabinet stelde zich bij de onderhandelingen over het voorstel op het standpunt dat een recht op kosteloze functiegerichte scholing niet in strijd is met Nederlands beleid.6 De Nederlandse inzet was om de mogelijkheid te behouden om voor die scholing een studiekostenbeding overeen te komen. Bij publicatie van de definitieve Richtlijn is duidelijk geworden dat Nederland dat punt niet heeft kunnen binnenhalen.

De Richtlijn draagt de lidstaten in art. 13 op een regeling in de nationale wetgeving op te nemen die werkgevers ertoe verplicht een opleiding kosteloos aan te bieden ('vergoedingsplicht'), als de werkgever op grond van het Unierecht, het nationale recht of een cao verplicht is de opleiding te verstrekken om het werk waarvoor de werknemer is aangenomen uit te voeren ('verstrekkingsplicht'). Belangrijk is dat de plicht om scholing kosteloos aan te bieden, verbonden is aan de plicht aan de zijde van de werkgever om een opleiding te verstrekken.7 Er ontstaat geen vergoedingsplicht op basis van een verplichting die een werknemer heeft om een opleiding te volgen. De Richtlijn schrijft niet voor wanneer de werkgever een verstrekkingsplicht heeft. Daarvoor moet worden gekeken naar relevante wettelijke bepalingen en cao's.

Nederland heeft de verplichting van art. 13 Richtlijn geïmplementeerd door aan art. 7:611a BW vier artikelleden toe te voegen (lid 2 tot en met lid 5). De vergoedingsplicht staat in het tweede lid:

“Wanneer de werkgever op grond van toepasselijk Unierecht, toepasselijk nationale recht, een collectieve arbeidsovereenkomst, of een regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan verplicht is zijn werknemers scholing te verstrekken om het werk waarvoor zij zijn aangenomen uit te voeren, wordt de in lid 1 bedoelde scholing kosteloos aangeboden aan de werknemers, beschouwd als arbeidstijd en, indien mogelijk, vindt deze plaats tijdens de tijdstippen waarop arbeid verricht moet worden.”

De redactie van het tweede lid in combinatie met uitingen in de parlementaire geschiedenis zorgen voor onduidelijkheid over de verhouding tussen de algemene scholingsplicht van het eerste lid en de vergoedingsplicht uit het tweede lid. Het gerechtshof Den Haag heeft inmiddels een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorgelegd over de verhouding tussen de twee artikelleden en geeft bij de onderbouwing van die vraag twee mogelijke wijzen waarop de relatie kan worden uitgelegd.8 De eerste interpretatie (uitleg 1) houdt in dat de algemene scholingsplicht van art. 7:611a lid 1 BW een verplichting voor de werkgever bevat om scholing te verstrekken. Er geldt een vergoedingsplicht voor de werkgever op basis van het tweede lid als de scholing onder het toepassingsgebied van het eerste lid valt. Er hoeft niet meer apart te worden bekeken of er op basis van een bijzondere wettelijke regeling of cao een verstrekkingsplicht voor de werkgever bestaat. De tweede interpretatie (uitleg 2) houdt in dat er een vergoedingsplicht voor de werkgever ontstaat als de scholing onder het toepassingsgebied van het eerste lid valt én er een bijzondere wettelijke regeling of cao is op grond waarvan de werkgever de scholing moet verstrekken. De eerste uitleg die het Hof geeft, ligt in onze optiek het meest voor de hand.

De tekst van het tweede lid wijst op twee cumulatieve criteria die moeten worden toegepast voor het bepalen van de vergoedingsplicht : 1) eerst moet worden vastgesteld of sprake is van noodzakelijke scholing op grond van art. 7:611a lid 1 BW en 2) vervolgens moet worden nagegaan of de werkgever op grond van het Unierecht, het nationale recht of een cao gehouden is om de opleiding te verstrekken.9 Uit de memorie van toelichting vloeit voort dat de wetgever inderdaad voor ogen had dat deze twee stappen worden gezet:

“In het tweede lid wordt verwezen naar de scholing die in het eerste lid wordt bedoeld. Hieruit volgt dat eerst moet worden gekeken of er sprake is van scholing als bedoeld in het eerste lid. Als dit zo is, dan moet worden gekeken of de werkgever verplicht is de opleiding aan te bieden aan de werknemer. Als dit zo is, dan is de scholing voor de werknemer kosteloos en wordt deze als werktijd beschouwd.”10

Het komt er dus op neer dat de werkgever een vergoedingsplicht heeft op grond van het tweede lid indien de scholing noodzakelijk is voor het kunnen (blijven) uitoefenen van de functie in de zin van het eerste lid én er op de werkgever een verstrekkingsplicht voor de scholing rust op grond van een wettelijke bepaling of cao. Tot zover stemmen de twee interpretaties die het Hof geeft overeen, want beiden gaan van deze twee stappen uit.

Waar de twee interpretaties van elkaar verschillen, is of de algemene scholingsplicht wel (uitleg 1) of niet (uitleg 2) als grondslag kan dienen voor de plicht van de werkgever om scholing te verstrekken. In dit kader is van belang dat de minister in de memorie van antwoord opmerkt dat scholing die onder de algemene scholingsplicht valt kosteloos moet worden aangeboden:

“De richtlijn regelt dat scholing die de werkgever op grond van de wet verplicht moet verstrekken kosteloos moet worden aangeboden. Dat geldt dus ook voor scholing die valt onder artikel 7:611a (eerste lid) BW. Opleidingen die op grond van artikel 7:611a BW ook nu al door de werkgever moeten worden verstrekt, moeten inderdaad kosteloos verstrekt worden. Het betreft namelijk een bij wet door de werkgever verplicht te verstrekken opleiding. Het gaat hier om opleidingen die noodzakelijk zijn voor het kunnen (blijven) uitvoeren van de functie.”11

De opmerking van de minister houdt in dat uit de algemene scholingsplicht van het eerste lid een verstrekkingsplicht voortvloeit. Dit brengt met zich dat met de vaststelling dat scholing noodzakelijk is in de zin van het eerste lid derhalve ook meteen aan de vereisten voor de verstrekkingsplicht van lid 2 is voldaan. Kijken we naar de mogelijke interpretaties van het Hof, dan valt op dat de eerste uitleg de opmerking van de minister in de MvA volgt en ervan uitgaat dat de verstrekkingsplicht uit het tweede lid (ook) kan worden gebaseerd op de algemene scholingsplicht. De tweede interpretatie die het Hof geeft lijkt – daarentegen – gebaseerd te zijn op de veronderstelling dat de verstrekkingsplicht alleen kan worden geënt op een bijzondere regeling en niet op een algemene scholingsplicht. Deze veronderstelling is terug te vinden in de rechtspraak en literatuur. Verderop in deze bijdrage leggen wij uit dat de Uniewetgever niet van een dergelijk beperkte interpretatie is uitgegaan.

Naast de vragen die ontstaan naar aanleiding van het algemene toetsingskader voor de vergoedingsplicht, blijkt uit de rechtspraak en literatuur dat in het bijzonder onduidelijkheid bestaat over hoe met beroepsopleidingen moet worden omgegaan. De regering merkt in de MvT bij het implementatiewetsvoorstel op dat onder scholing, bedoeld in het tweede lid, niet wordt verstaan beroepsopleidingen of opleidingen die werknemers verplicht moeten volgen voor het verkrijgen, behouden of vernieuwen van beroepskwalificaties (hierna: 'beroepsopleidingen en -kwalificaties') zolang er geen verstrekkingsplicht voor de werkgever geldt.12 Op basis van overweging 37 van de preambule meent zij dat voor dit soort scholing niet is voorgeschreven dat de werkgever ze verplicht.13 In overweging 37 van de preambule van de Richtlijn staat onder andere:

“Deze verplichting heeft geen betrekking op beroepsopleidingen of opleidingen die werknemers verplicht moeten volgen voor het verkrijgen, behouden of vernieuwen van een beroepskwalificatie, zolang de werkgever niet verplicht is deze aan te bieden aan de werknemer op grond van het Unierecht of het nationale recht of een collectieve overeenkomst.”

Mede met verwijzing naar de Beroepskwalificatierichtlijn (Richtlijn 2005/36/EG), geeft de regering aan dat: "Van deze beroepsopleidingen dus niet [is] voorgeschreven dat de werkgever ze verplicht." Zij leest, met andere woorden, in overweging 37 van de preambule een uitzondering op de vergoedingsplicht voor beroepsopleidingen en -kwalificaties. Het is onduidelijk hoe deze uitleg van het tweede lid zich verhoudt tot de latere toelichting van de minister in de MvA dat ook het eerste lid een verstrekkingsplicht inhoudt. Uit die latere toelichting volgt immers dat op de werkgever (ook) een vergoedingsplicht rust op grond van het tweede lid als sprake is van noodzakelijke scholing zoals bedoeld in het eerste lid. Of de wetgever beroepsopleidingen en -kwalificaties ook van de reikwijdte van het eerste lid heeft willen uitsluiten, blijkt niet expliciet uit de parlementaire geschiedenis. Een belangrijke indicatie dat dit niet het geval is, volgt uit het feit dat het implementatiewetsvoorstel strekt tot zuivere implementatie en er dus niet is beoogd het eerste lid aan te passen.14 Daar komt bij dat het niet voor de hand ligt een bestaande wettelijke bepaling anders te gaan lezen, enkel op grond van tekst in de toelichting bij een wetsvoorstel dat niet is gericht op aanpassing van die bepaling. Bij de interpretatie van een bepaling komt alleen bijzondere betekenis toe aan uitingen van de wetgever – waar de regering deel van uitmaakt – in de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling.15 Die uitingen geven iets weer van de intentie van de wetgever. Toelichtingen in een ander wetgevingstraject op bestaande wetgeving zijn daarentegen niet van bijzondere waarde. Als de regering de beperking in de reikwijdte van een bestaande bepaling wil zekerstellen, dan is aanpassing van de wettekst zelf nodig. De regering heeft dat ten aanzien van art. 7:611a lid 1 BW niet gedaan.

In het vervolg van deze bijdrage bespreken we aan de hand van de verplichtingen die het Unierecht voorschrijft hoe de Nederlandse implementatiewet in onze optiek moet worden uitgelegd. Het betreft een kritische beschouwing van de Nederlandse implementatiewetgeving en de feitenrechtspraak. Daartoe maken we eerst een analyse van de feitenrechtspraak die ziet op de vergoedingsplicht van noodzakelijke scholing (paragraaf 2). Die analyse bevestigt onder meer dat beroepsopleidingen en -kwalificaties in de regel worden uitgezonderd van de vergoedingsplicht. Vervolgens gaan we na of die praktijk wel in overeenstemming is met de (minimum)verplichtingen die de Richtlijn oplegt (paragraaf 3).We besluiten deze bijdrage door te bekijken of de Nederlandse wetgever ruimte heeft om bepaalde scholing, zoals beroepsopleidingen en -kwalificaties, van de vergoedingsplicht uit te zonderen zonder dat hij daarmee de non-regressiebepaling van de Richtlijn schendt (paragraaf 4).

2. Het recht op kosteloze scholing in de feitenrechtspraak

Deze paragraaf bevat een analyse van de feitenrechtspraak over de vergoedingsplicht. Die plicht is ruim twee jaar geleden ingevoerd door middel van de inwerkingtreding van de Wet transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden ('Wtva'). In de literatuur zijn eerder al analyses gemaakt van rechtspraak over de algemene scholingsbepaling (art. 7:611a BW (oud)).16 Het doel van dit onderzoek is om meer inzicht te verkrijgen in de wijze waarop in de rechtspraak met de vergoedingsplicht wordt omgegaan en de reeds verworven inzichten over de algemene scholingsbepaling aan te vullen. Hierna zetten we eerst uiteen hoe we de rechtspraakanalyse hebben uitgevoerd (paragraaf 2.1). Daarna volgt de analyse zelf waarin we i) ingaan op het onderscheid tussen noodzakelijke en niet-noodzakelijke scholing en vervolgens ii) de vermeende uitzondering voor beroepsopleidingen en -kwalificaties bespreken (paragraaf 2.2).

2.1. Methode rechtspraakanalyse

Voor het rechtspraakonderzoek is gebruik gemaakt van de database rechtspraak.nl. Er is gezocht op uitspraken die tussen 1 augustus 2022 en 11 november 2024 gepubliceerd zijn waarin de begrippen 'studiekosten' en 'opleidingskosten' beide of één van beide voorkomen. De zoekresultaten zijn vervolgens verfijnd door binnen de verkregen resultaten op het begrip 'verplichte scholing' te zoeken.17 Dit leverde 38 resultaten op. Het gebruik van specifieke zoektermen draagt het risico in zich dat relevante uitspraken worden gemist omdat de gekozen termen niet aansluiten bij de terminologie die in een relevante uitspraak wordt gebruikt. Om het aantal gemiste relevante zoekresultaten zoveel mogelijk te beperken, is daarom een tweede en derde zoekopdracht uitgevoerd. In plaats van de initiële zoekresultaten te verfijnen aan de hand van de term 'verplichte scholing' is gezocht op 2) 'kosteloos'18 en 3) '7:611a lid 2'19 . Dit leverde 5 nieuwe resultaten op, waarmee het totaal op 43 uitkwam. Vervolgens zijn de uitspraken of conclusies A-G vluchtig inhoudelijk bekeken. Er vielen 12 resultaten af omdat de inhoud geen betrekking had op een studiekostenbeding in de arbeidsovereenkomst of het geschil aan de hand van het recht van vóór 1 augustus 202220 werd beoordeeld. In het totaal lenen 31 uitspraken zich voor een grondige analyse.

2.2. Rechtspraakanalyse

In de rechtspraak spitst het vaststellen van de vergoedingsplicht en de daarmee gepaard gaande beoordeling van de nietigheid van een studiekostenbeding (art. 7:611a lid 4 BW) zich toe op twee twistpunten. Het merendeel van de geschillen draait om de vraag of scholing aangemerkt moet worden als 'noodzakelijke scholing' in de zin van art. 7:611a lid 1 BW. Bij een bevestigend antwoord geldt er voor die scholing een verstrekkingsplicht en dus een vergoedingsplicht.21 Een ander, kleiner, deel ziet op de vraag of de scholing buiten de vergoedingsplicht van art. 7:611a lid 2 BW valt omdat de scholing aangemerkt moet worden als een beroepsopleiding of -kwalificatie.

Noodzakelijke en niet-noodzakelijke scholing

Uit eerdere analyses volgt dat bij het beantwoorden van de vraag of scholing noodzakelijk is, wordt gekeken of de scholing verplicht is gesteld op grond van een (bijzondere) wettelijke bepaling of cao.22 Het gaat hierbij niet zozeer om de vraag of er voor de werkgever een verplichting geldt de scholing te verstrekken zoals bedoeld in de Richtlijn, maar of uit een wet of cao volgt dat de scholing nodig is voor het kunnen uitoefenen van een bepaalde functie. Of scholing noodzakelijk is voor de functie, kan ook worden afgeleid aan de hand van de instructies die de werkgever geeft of de aard van de werkzaamheden.

De bestudeerde uitspraken bevestigen dat scholing als noodzakelijk wordt beschouwd als de scholing verplicht is gesteld op grond van een wettelijke bepaling of cao danwel de werknemer de scholing volgt op instructie van de werkgever.23 Het gaat verder steeds om scholing die vereist is om de eigen functie bij de werkgever uit te kunnen (blijven) oefenen.24 Door Hogewind-Wolters is – mede met het oog op de reden om art. 7:611a lid 1 BW (oud) in te voeren – de vraag opgeworpen of dit niet een te enge benadering is.25 Deze begrenzing tot de eigen functie stemt overeen met art. 13 Richtlijn die de verplichting kosteloze scholing te verstrekken niet verder regelt dan voor gevallen waarin die scholing nodig is om het werk waarvoor de werknemer aangeworven is uit te voeren. In ons rechtspraakonderzoek hebben wij geen voorbeelden gevonden waarin scholing buiten de eigen functie, bijvoorbeeld met het oog op bredere inzetbaarheid of de te verwachte loopbaan binnen de werkgever, als noodzakelijk wordt aangemerkt.26

In de drie zaken die in dit kader het meest relevant zijn, speelde mogelijk een rol dat de werkgever onvoldoende betrokken was bij de beslissing om een bepaalde opleiding te volgen. Zo boog kantonrechter Almere zich over de vraag of twee opleidingen die een assistent-accountant volgde om registeraccountant te worden, aangemerkt moesten worden als noodzakelijke scholing.27 Het antwoord luidde ontkennend. Van belang was dat de scholing niet nodig was om de functie van assistent-accountant uit te oefenen en het initiatief om de opleidingen te volgen bij de werknemer lag. Het gegeven dat de werknemer mogelijk in de toekomst als registeraccountant voor de werkgever zou kunnen werken, speelde niet als relevante factor mee omdat partijen daarover geen afspraken hadden gemaakt. Ook een automonteur die verschillende opleidingen en cursussen volgde, werd aan het studiekostenbeding gehouden omdat de scholing niet noodzakelijk was.28 Relevant was dat de werknemer geen aanvullende opleiding nodig had om zijn huidige functie te kunnen uitvoeren en de werkgever het volgen van scholing mogelijk heeft aangemoedigd maar niet aan de werknemer heeft opgelegd. Het was de werknemer die wilde doorgroeien naar een hogere functie. In de laatste zaak, die van kantonrechter Rotterdam, volgde de werknemer een cursus Duitse taal.29 De cursus stelde de werknemer in staat om van de functie van combimachinist nationaal door te groeien naar de functie van combimachinist internationaal. Ook hier was van noodzakelijke scholing geen sprake. Ten eerste omdat de werknemer de cursus niet nodig had om de functie van combimachinist nationaal uit te oefenen. Ten tweede omdat de werknemer niet verplicht was de cursus te volgen en van een verplichte doorgroei ook geen sprake was. De werkgever bood al haar medewerkers de mogelijkheid om de cursus te volgen.

We zullen moeten afwachten of scholing buiten de eigen huidige functie kan kwalificeren als noodzakelijk en of daarbij van belang is dat partijen duidelijk(ere) afspraken maken over bijvoorbeeld doorgroeimogelijkheden. Voorstelbaar is dat scholing niet slechts als gewenst maar als noodzakelijk aangemerkt moet worden als partijen concrete afspraken maken over een promotiestap en de scholing nodig is om die stap te kunnen maken. Of er vervolgens ook een vergoedingsplicht op grond van art. 7:611a lid 2 BW bestaat, hangt af van hoe de zinsnede 'om het werk waarvoor zij zijn aangenomen uit te voeren' uit die bepaling moet worden uitgelegd. Die plicht bestaat alleen als wordt uitgegaan van een ruime interpretatie waarbij de zinsnede zo moet worden uitgelegd dat daaronder ook de werkzaamheden horende bij de hogere functie moet worden verstaan. Een dergelijke uitleg zou naar onze mening dan verder gaan dan de minimumverplichtingen uit de Richtlijn.30

Naast scholing die niet noodzakelijk voor de eigen functie en dus 'nice-to-have' is, vallen ook zogenoemde startkwalificaties buiten art. 7:611a lid 1 BW. Volgens de minister moet onder startkwalificaties mede worden verstaan scholing die noodzakelijk is voor het verkrijgen van een diploma of certificaat waarover de werknemer bij eerste aanvang van de werkzaamheden al dient te beschikken om op grond van een wettelijke bepaling een functie te mogen uitvoeren.31 Met andere woorden ook kwalificaties die bij eerste aanvang van de werkzaamheden bij wet vereist zijn om de functie te kunnen uitvoeren, hoeven niet door de werkgever te worden vergoed.32 Een voorbeeld uit de rechtspraak is een vrachtwagenchauffeur die voor aanvang van zijn werkzaamheden twee cursussen volgde om de aantekening code 95 op het groot rijbewijs te kunnen vernieuwen. De aantekening is bij wet vereist om als vrachtwagenchauffeur te kunnen werken en de genoten scholing is daarom in het kader van een startkwalificatie gevolgd.33 Interessant is ook het oordeel van de voorzieningenrechter Utrecht over het rijbewijs B waarover een werknemer bij eerste aanvang van de werkzaamheden moest beschikken.34 De Voorzieningenrechter vatte 'bij eerste aanvang' niet op als voorafgaand aan het dienstverband. Uit de feiten valt namelijk af te leiden dat de werknemer de eerste maanden van het dienstverband werd ingewerkt als een zelfstandig werkend meubelhersteller en hij in die tijd een rijopleiding volgde om zijn rijbewijs B te halen.

Beroepsopleidingen en -kwalificaties

In de feitenrechtspraak wordt bij de beantwoording van de vraag of scholing kosteloos moet worden aangeboden in het kader van (mogelijke) beroepsopleidingen niet strak aan de wettekst vastgehouden. In plaats van te beoordelen of sprake is van noodzakelijke scholing in de zin van art. 7:611a lid 1 BW, wordt bekeken of de opleiding kwalificeert als een beroepsopleiding of -kwalificatie. Gaat het om een beroepsopleiding of -kwalificatie, dan wordt er in de regel geen vergoedingsplicht aangenomen op grond van art. 7:611a lid 2 BW. Feitenrechters baseren deze andere benadering op de MvT waarin wordt opgemerkt dat van verplichte scholing zoals bedoeld in art. 7:611a lid 2 BW geen sprake is als het gaat om beroepsopleidingen of opleidingen die werknemers verplicht moeten volgen voor het verkrijgen, behouden of vernieuwen van een beroepskwalificatie zoals bedoeld in de Beroepskwalificatierichtlijn (Richtlijn 2005/36/EG).35 Deze vermeende uitzondering is, zoals gezegd, gebaseerd op overweging 37 van de preambule van Richtlijn 2019/1152/EU.

Uit de acht uitspraken die hier relevant zijn, volgt dat 'beroepsopleiding- of kwalificatie' ruim wordt uitgelegd. Hoewel in de MvT verwezen wordt naar beroepen die op de bijlage bij de Regeling vaststelling lijst gereglementeerde beroepen staan,36 wijzen verschillende feitenrechters erop dat de Beroepskwalificatierichtlijn breder in reikwijdte is en de beroepen genoemd in de bijlage slechts voorbeelden zijn.37 Zo stonden de beroepen van audicien, medisch pedicure en pedagogisch medewerker niet op de bijlage bij de Regeling maar werd daarvan wel gevonden dat ze onder de vermeende uitzondering vallen. In overweging 37 van de preambule wordt de koppeling met de Beroepskwalificatierichtlijn overigens niet gemaakt. Het ligt in de rede dat de Europese wetgever beroepsopleidingen en -kwalificaties niet heeft willen beperken tot de gereglementeerde beroepen uit de Beroepskwalificatierichtlijn.38

Wat ons betreft belangwekkender, is dat de feitenrechter in zes van de zeven zaken in eerste aanleg tot de conclusie komt dat de betreffende beroepsopleiding of -kwalificatie buiten de vergoedingsplicht van art. 7:611a lid 2 BW valt, zonder te toetsen of de scholing noodzakelijk is in de zin van art. 7:611a lid 1 BW.39 In één beslissing wordt wel aan de algemene scholingsbepaling getoetst. Kantonrechter Rotterdam overwoog dat het nationale recht advocaat-stagiaires verplicht om de beroepsopleiding te volgen en dat deze opleiding noodzakelijk is voor het uitoefenen van de functie omdat een advocaat die de beroepsopleiding niet binnen drie jaar heeft afgerond van het tableau wordt geschrapt.40 De Kantonrechter past in onze optiek hier het juiste beoordelingskader toe. In hoger beroep gaat het Gerechtshof Den Haag mee in de toets die de Kantonrechter hanteert. Het twijfelt echter of de beroepsopleiding aangemerkt moet worden als 'noodzakelijke scholing' en legt daarover een prejudiciële vraag voor aan de Hoge Raad.41

Dat de algemene scholingsbepaling in de andere zaken niet betrokken wordt, is opmerkelijk. In art. 13 Richtlijn staat (met onderstreping door auteurs):

“De lidstaten zorgen ervoor dat wanneer de werkgever op grond van het Unierecht of het nationale recht of collectieve overeenkomsten verplicht is zijn werknemers een opleiding te verstrekken om het werk waarvoor zij zijn aangeworven uit te voeren, deze opleiding kosteloos wordt aangeboden aan de werknemers, als arbeidstijd wordt beschouwd en, indien mogelijk, plaatsvindt tijdens de werkuren.”

Overweging 37 van de preambule luidt (met onderstreping door auteurs):

“Deze verplichting heeft geen betrekking op beroepsopleidingen of opleidingen die werknemers verplicht moeten volgen voor het verkrijgen, behouden of vernieuwen van een beroepskwalificatie, zolang de werkgever niet verplicht is deze aan te bieden aan de werknemer op grond van het Unierecht of het nationale recht of een collectieve overeenkomst.”

De Richtlijn schrijft dus, in zowel art. 13 Richtlijn als overweging 37 van de preambule, voor dat scholing – ook in het kader van een beroepsopleiding of -kwalificatie – kosteloos is wanneer de werkgever op grond van het Unierecht, het nationale recht of een cao verplicht is de opleiding aan te bieden.42 In de rechtspraak, althans in de zes van de zeven uitspraken, lijkt de term 'nationaal recht' in de zinsnede 'op grond van het Unierecht of het nationale recht of een collectieve overeenkomst' uit overweging 37 van de preambule (te) eng te worden uitgelegd.43 Alleen een bijzondere wettelijke regeling wordt onder de term 'nationaal recht' geschaard en de algemene scholingsplicht wordt van deze term uitgesloten. Zo overweegt kantonrechter Den Haag bijvoorbeeld uitdrukkelijk dat 'de uitzondering op de uitzondering' niet zo ruim moet worden gelezen dat art. 7:611a lid 1 BW daar ook onder valt.44 Een ruimere uitleg zou in strijd zijn met de bedoeling van de Europese wetgever. Waarom dit zo is, blijft in het midden. De feitenrechter wijst er in drie van de zes zaken wel op dat de werkgever de beroepsopleiding of -kwalificatie had moeten betalen als er een bijzondere wettelijke regeling of cao was geweest die de werkgever daartoe verplichtte.45 Kantonrechter Rotterdam gaat zelfs uitgebreid in op de vraag of een dergelijke verplichting in de cao is opgenomen.46 Ook in de literatuur wordt wel (impliciet) bepleit dat de term 'nationaal recht' uit overweging 37 van de preambule uitgelegd moet worden als een bijzondere wettelijke regeling en dus met uitsluiting van de algemene scholingsplicht.47

Een voorzichtige conclusie op basis van het beperkte aantal gewezen zaken luidt dat rechters over het algemeen uitgaan van een uitzondering op de vergoedingsplicht als de scholing een beroepsopleiding of -kwalificatie betreft. Deze uitzondering gaat (mogelijk) niet op als de werkgever op basis van een bijzondere wettelijke regeling of cao gehouden is de scholing te verstrekken. In het overgrote deel van de uitspraken wil de feitenrechter de vergoedingsplicht niet baseren op de algemene scholingsbepaling van art. 7:611a lid 1 BW. In de volgende paragraaf gaan we nader in op de vraag of deze interpretatie wel houdbaar is en onderzoeken we of Nederland ter zake de minimumverplichting uit de Richtlijn schendt.

3. Minimumnorm in de Richtlijn

Uit de rechtspraakanalyse in de vorige paragraaf en de discussie in de literatuur volgt dat aan beroepsopleidingen en -kwalificaties veelal een bijzondere positie wordt toegedicht als het gaat om de vergoedingsplicht en daarmee het recht op kosteloze scholing. Voor die bijzondere positie worden de volgende redenen aangevoerd: 1) er is een uitzondering voor beroepsopleidingen opgenomen in overweging 37 van de preambule van de Richtlijn en 2) deze uitzondering zou betekenisloos worden op het moment dat beroepsopleidingen en -kwalificaties onder de algemene scholingsverplichting van art. 7:611a lid 1 BW vallen. In deze paragraaf zetten wij aan de hand van de tekst van de preambule en de rol die de preambule speelt bij de interpretatie van een richtlijn uiteen dat overweging 37 van de preambule geen uitzondering voor beroepsopleidingen en -kwalificaties bevat. Een andersluidend standpunt zal in onze optiek bij het Hof van Justitie geen stand houden. Vervolgens staan wij stil bij de vraag of met de term 'het nationale recht' uit art. 13 Richtlijn en overweging 37 van de preambule enkel een bijzondere wettelijke regeling wordt bedoeld of ook ziet op een algemeen geformuleerde verstrekkingsplicht. Wij besluiten deze paragraaf met een antwoord op de vraag of Nederland in strijd handelt met de verplichtingen uit de Richtlijn door beroepsopleidingen en -kwalificaties uit te zonderen van de vergoedingsplicht.

3.1. De vermeende uitzondering

De uitzondering voor beroepsopleidingen en -kwalificaties wordt zoals in paragraaf 2 uitgelegd, afgeleid uit overweging 37 van de preambule van de Richtlijn. Een grammaticale uitleg van art. 13 Richtlijn en overweging 37 van de preambule moet wat ons betreft al tot de conclusie leiden dat van een uitzondering voor beroepsopleidingen en -kwalificaties geen sprake kan zijn.48 Zoals reeds opgemerkt staat in art. 13 Richtlijn dat scholing kosteloos is als de werkgever op grond van het Unierecht, het nationale recht of een cao verplicht is de opleiding aan te bieden. In overweging 37 van de preambule wordt eveneens benadrukt dat scholing kosteloos is als er voor de werkgever een verstrekkingsplicht geldt. De verplichting voor een werknemer om een opleiding te volgen leidt niet tot de vergoedingsplicht; het moet steeds gaan om een verplichting aan de zijde van de werkgever.

Verder is het relevant om na te gaan welke rol aan een preambule mag worden toegekend bij de interpretatie van een verplichting uit een richtlijn. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de preambule (ook 'considerans') van een richtlijn, of andere wetgevingshandeling van de Unie, geen bindende rechtskracht heeft en op zichzelf dus geen rechten en plichten in het leven kan roepen.49 De overwegingen kunnen niet als grondslag worden gebruikt om van de bepalingen van een richtlijn (of andere wetgevingshandeling) af te wijken of de bepalingen uit te leggen in een zin die kennelijk in strijd is met de bewoordingen ervan.50 Wel kan de considerans nuttig zijn bij de uitleg van bepalingen van een richtlijn.51 Volgens vaste rechtspraak van het HvJ moet bij de uitleg van een bepaling van Unierecht immers niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen van de bepaling zelf, maar moet ook worden gekeken naar de context en de doelstellingen van de regeling waarvan de bepaling deel uitmaakt.52 Wetgevingshandelingen dienen – via de considerans – met redenen te worden omkleed (art. 296 VWEU). De considerans kan dus licht werpen op de wil van de Europese wetgever en via een grammaticale of teleologische uitleg worden betrokken om een bepaling te verduidelijken of nauwkeuriger uit te leggen.53 Overweging 37 van de preambule kan dus niet worden aangegrepen om een afwijking van art. 13 Richtlijn te rechtvaardigen.

Wat de reden is geweest om de zin over beroepsopleidingen en -kwalificaties aan de preambule toe te voegen, blijkt overigens niet uit de Europese wetgevingsgeschiedenis. De zin maakte in elk geval geen onderdeel uit van het initiële Richtlijnvoorstel van de Commissie. De tekst is voor het eerst in het verslag van het Comité van permanente vertegenwoordigers terug te vinden en de Raad en het EP gingen beide met de tekst de trialoogonderhandelingen in.54

Ook uit het impact assessment van de Commissie volgt niet dat met overweging 37 van de preambule iets anders is bedoeld dan een bevestiging dat art. 13 Richtlijn ook voor beroepsopleidingen en -kwalificaties geldt in de gevallen dat een werkgever verplicht is deze op grond van een wettelijke- of cao-bepaling te verstrekken. Het rapport besteedt niet specifiek aandacht aan beroepsopleidingen en -kwalificaties. In algemene zin wordt opgemerkt: "There is generally no statutory obligation to provide occupational training beyond health & safety training, which is often covered by collective agreements."55 Het impact assessment wekt de indruk dat alleen Nederland en Estland een algemene (wettelijke) scholingsplicht hebben.56 Verder hebben werknemers in Frankrijk een beperkt persoonlijk trainingsbudget, dat zij mogen aanwenden om trainingen te volgen. In de overige lidstaten gaat de algemene wettelijke plicht om scholing aan te bieden in de regel dus niet verder dan health & safety training. Overweging 37 van de preambule zal voor het overgrote deel van de lidstaten dus geen discussie opleveren. De overweging zal – conform de tekst van de overweging – worden opgevat als bevestiging dat de verplichting uit art. 13 Richtlijn ook geldt voor beroepsopleidingen en -kwalificaties indien er voor de werkgever een verplichting bestaat deze te verstrekken.

Tot slot, vat de expertgroep die de Commissie opzette om de lidstaten bij de implementatie van de Richtlijn te ondersteunen, de zin over de beroepsopleidingen- en kwalificaties in overweging 37 van de preambule als een verduidelijking van art. 13 Richtlijn op.57 Zij overweegt:

“That means that the Article relates solely to training which the employer is obliged to provide to workers for the job at hand and does not cover obligatory training that the worker must have completed in order to be qualified to take up a particular post (i.e. a "qualification", such as a type rating for a particular aircraft in civil aviation),orvocational training [onderstreping door auteurs], unless the employer is required to provide this training.”

Het komt er in de kern dus op neer dat 1) de tekst van overweging 37 van de preambule geen uitzondering bevat voor beroepsopleidingen en -kwalificaties en 2) op basis van overweging 37 van de preambule ook niet kan worden afgeweken van art. 13 Richtlijn. Uit de jurisprudentie van het HvJ volgt dat de considerans niet als grondslag gebruikt kan worden om af te wijken van een richtlijnbepaling en dus op zichzelf geen (nieuwe) verplichtingen in het leven kan roepen. Wel kan de preambule een hulpmiddel zijn bij de uitleg van een richtlijnbepaling.58 Uit de wetgevingsgeschiedenis valt niet goed af te leiden waarom overweging 37 van de preambule is toegevoegd en in de wetgevingsstukken vinden wij geen steun voor de opvatting dat de Uniewetgever aan beroepsopleidingen en -kwalificaties een bijzondere positie heeft willen toedichten.

3.2. De term 'het nationale recht'

De essentie van de voorgaande paragraaf is dat op basis van overweging 37 van de preambule niet afgeweken kan worden van art. 13 Richtlijn. Uit onze rechtspraakanalyse in paragraaf 2.2 volgt dat feitenrechters in de regel geen vergoedingsplicht voor beroepsopleidingen willen aannemen op basis van de algemene scholingsbepaling van art. 7:611a lid 1 BW, maar wel bereid zijn dit te doen op grond van een bijzondere wettelijke regeling of cao-bepaling. De betreffende rechter legt overweging 37 van de preambule dus zo uit dat onder de term 'het nationale recht' (hierna ook: nationaal recht) niet dient te worden verstaan de algemene scholingsplicht.

De vraag die opkomt is of de term nationaal recht in overweging 37 van de preambule en dus óók in art. 13 Richtlijn – de term komt immers in beide voor – beperkt moet worden uitgelegd. Zoals reeds opgemerkt, schrijft vaste rechtspraak van het HvJ voor dat bij de uitleg van een richtlijnbepaling niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen van die bepaling, maar ook gekeken moet worden naar de context en de doelstellingen van de regeling waarvan de bepaling deel uitmaakt. Ook de ontstaansgeschiedenis van een richtlijn kan informatie bevatten die nuttig is voor de uitleg van een richtlijnbepaling.59

Kijken we naar de tekst van art. 13 Richtlijn en overweging 37 van de preambule dan valt uit niets af te leiden dat daarmee niet het gehele nationale recht wordt bedoeld. In overweging 37 van de preambule is bijvoorbeeld geen informatie te vinden dat de Uniewetgever de term nationaal recht in art. 13 Richtlijn beperkt heeft willen uitleggen en daaronder alleen bijzondere wettelijke regelingen verstaat of daarvan beroepsopleidingen en -kwalificaties uitsluit. Sterker nog, er zijn eerder aanwijzingen dat de Uniewetgever aan de term een ruime uitleg heeft willen geven. Als gevolg van een amendement van de voorbereidingscommissie van het EP is de term 'nationale wetgeving' dat in het voorstel van de Commissie stond, veranderd in 'het nationale recht'.60 Zowel het EP als de Raad hebben bij de eerste lezing met deze wijziging ingestemd.61

In de context, de doelstellingen en andere elementen uit de wetgevingsgeschiedenis van de Richtlijn vinden wij verder geen steun voor een beperkte uitleg. De considerans maakt vooral duidelijk dat er veel waarde wordt gehecht aan gelijke behandeling met betrekking tot de toegang tot opleiding, ongeacht de aard en duur van de arbeidsrelatie.62 In het impact assessment is dit belang verder uitgewerkt.63 Opvallend is dat de Commissie heeft overwogen om in de Richtlijn de verplichting voor werkgevers op te nemen om alle scholing die noodzakelijk is voor de uitoefening van de functie kosteloos aan te bieden. Dus een vergoedingsplicht ongeacht of er voor de werkgever op grond van een wettelijke regeling of cao een verstrekkingsplicht geldt. Daar is echter niet voor gekozen:

“Regarding training, the Commission initially considered introducing an obligation for employers to provide free of charge training necessary to enable workers to carry out the work for which they are employed. This was however considered as a disproportionate measure from the point of view of costs (which could amount to 1-4 billion EUR per year and be especially burdensome for SMEs) and lack of clarity on what constitutes training necessary for the job, which could lead to problems of transposition and implementation.”64

De voorbereidingscommissie van het EP heeft via een amendement nog geprobeerd om toch een ruimer recht op kosteloze scholing in te voeren door het recht los te koppelen van de verstrekkingsplicht van de werkgever.65 De werkgever zou op grond van dat amendement een vergoedingsplicht hebben als de werknemer de scholing moet volgen op basis van instructies van de werkgever, het Unierecht, het nationale recht, een cao of interne regels. Deze wijziging heeft het einde van de eerste lezing niet gehaald.66

De minder vergaande maatregel die is aangenomen, heeft in Nederland vanwege de algemene scholingsplicht hetzelfde effect als de maatregel die de Commissie disproportioneel achtte. Hieruit kan in onze optiek echter geen reden voor een beperkte uitleg van het begrip nationaal recht worden afgeleid. Op grond van vaste jurisprudentie van het HvJ moeten bewoordingen van een bepaling van Unierecht autonoom en uniform worden uitgelegd.67 De Nederlandse rechter kan het begrip dus niet beperkt uitleggen enkel vanwege de vergaande gevolgen die art. 13 Richtlijn voor Nederland heeft. De Commissie zal met de hiervoor aangehaalde overweging over proportionaliteit vooral oog hebben gehad voor de verhouding tussen de maatregelen, het doel van die maatregelen en de consequenties ervan voor alle lidstaten tezamen. Hier komt bij dat de Europese wetgever de specifieke consequenties voor Nederlandse werkgevers heeft (kunnen) voorzien. De algemene scholingsplicht, wordt expliciet in het impact assessment aangehaald. De Raad en het EP beschikte over dit document bij de onderhandelingen en het heeft hen, net als de Commissie, er niet toegebracht om de term nationaal recht verder af te bakenen.68

3.3. Schending van de minimumnorm

Brengen wij de bevindingen uit paragraaf 3.1 en 3.2 samen, dan leidt dat ertoe dat de Richtlijn voorschrijft dat scholing – ook in het kader van een beroepsopleiding of -kwalificatie – kosteloos moet worden verstrekt wanneer de werkgever op grond van het Unierecht, het nationale recht of een cao verplicht is die scholing aan te bieden. Ten eerste volgt uit het Unierecht dat de preambule niet aangewend mag worden om een uitzondering op een verplichting uit een richtlijn aan te nemen. Ten tweede zijn er – in onze optiek – geen aanknopingspunten te vinden om de term nationaal recht zoals opgenomen in art. 13 Richtlijn en overweging 37 preambule te beperken tot bijzondere wettelijke regelingen of met uitsluiting van beroepsopleidingen en -kwalificaties. Hieruit volgt dat Nederland de minimumnorm uit art. 13 Richtlijn schendt door een uitzondering op de vergoedingsplicht aan te nemen voor beroepsopleidingen en -kwalificaties die noodzakelijk zijn ex art. 7:611a lid 1 BW. De minister gaf in de MvA bij de implementatiewetgeving immers aan dat die algemene scholingsbepaling de plicht voor werkgevers bevat om die scholing te verstrekken, hetgeen aansluit bij de formulering van die bepaling.69

Wat betekent dit voor de praktijk? Rechters moeten op grond van het Unierecht nationale wetgeving richtlijnconform interpreteren. Dit houdt in dat de nationale rechter het recht zo veel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de geïmplementeerde richtlijn.70 De rechter dient er verder vanuit te gaan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad met een nationale uitvoeringsregeling ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. Uitlatingen in de parlementaire geschiedenis die een correcte implementatie verhinderen, moeten worden genegeerd.71

Concreet betekent dit dat de Nederlandse rechter de term 'toepasselijk nationale recht' zoals opgenomen in art. 7:611a lid 2 BW moet uitleggen op een wijze die in overeenstemming is met het gebruik van de term 'het nationale recht' in art. 13 Richtlijn en overweging 37 van de preambule en het doel van de Richtlijn. Zoals reeds opgemerkt, hebben wij geen goede reden kunnen vinden om die term beperkt uit te leggen. De rechter moet de uitlatingen van de regering in de MvT die over de vermeende uitzondering voor beroepsopleidingen en -kwalificaties gaan ter zijde schuiven, omdat er voor deze uitzonderingspositie geen steun te vinden is in de totstandkomingsgeschiedenis van de Richtlijn én – belangrijker – een uitzondering die rust op een overweging van een preambule in strijd is met het Unierecht. Opgemerkt zij nog dat richtlijnconforme interpretatie niet mag leiden tot een uitleg contra legem. Van een uitleg contra legem is hier geen sprake aangezien de wetgever de uitzondering voor beroepsopleidingen en -kwalificaties niet in art. 7:611a lid 2 BW heeft gecodificeerd.

Dit leidt tot de slotsom dat rechters, wil Nederland aan de minimumverplichting uit de Richtlijn voldoen, dus óók voor beroepsopleidingen en -kwalificaties zullen moeten toetsen of er een verstrekkingsplicht geldt voor de werkgever, bijvoorbeeld door te onderzoeken of het gaat om noodzakelijke scholing in de zin van art. 7:611a lid 1 BW.72 Het is juist dat de vergoedingsverplichting voor werkgevers, in vergelijking met andere lidstaten, waarschijnlijk ruimer zal zijn. Dit is het gevolg van de algemene scholingsplicht waardoor de verplichting tot het verstrekken van scholing in Nederland niet is beperkt tot een specifieke wettelijke regeling of cao. Hierbij is wel van belang in het achterhoofd te houden dat de werking van het studiekostenbeding in Nederland voor de inwerkingtreding van de Wtva (heel) ruim in reikwijdte was. Er zijn andere lidstaten die een dergelijk beding al veel strenger normeerden. Zo staat er sinds 2007 in de Belgische wet dat een studiekostenbeding nietig is "wanneer de aan de werknemer gegeven vorming voortvloeit uit een wettelijke of reglementaire bepaling om het beroep waarvoor de werknemer werd aangeworven uit te oefenen".73 Het ligt voor de hand dat lidstaten die reeds strengere eisen aan het studiekostenbeding stelden, er al voor de totstandkoming van de Richtlijn aan gewend waren dat werkgevers bepaalde scholing moeten betalen. In de volgende paragraaf kijken we of Nederland op grond van het Unierecht ruimte heeft om de vergoedingsplicht te beperken.

4. Non-regressiebepaling en de Richtlijn

In paragraaf 2.2 hebben wij vastgesteld dat beroepsopleidingen en -kwalificaties in de feitenrechtspraak meestal worden uitgezonderd van het recht op kosteloze scholing. In paragraaf 3 hebben wij bepleit dat deze uitzondering in strijd is met de minimumnorm uit de Richtlijn. Dit heeft tot gevolg dat rechters óók voor beroepsopleidingen en -kwalificaties moeten toetsen of het gaat om noodzakelijke scholing in de zin van art. 7:611a lid 1 BW. In deze laatste paragraaf onderzoeken we of Nederland met het oog op de non-regressiebepaling uit art. 20 lid 1 Richtlijn ruimte heeft om de reikwijdte van art. 7:611a lid 1 of lid 2 BW aan te passen. We bespreken eerst wat non-regressiebepalingen zijn (paragraaf 4.1) en welke verplichtingen er uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie voortvloeien (paragraaf 4.2). Tot slot gaan we in op de vraag of Nederland in strijd met de non-regressiebepaling handelt als zij een bijzondere positie voor beroepsopleidingen en -kwalificaties in de wet opneemt (paragraaf 4.3).

4.1. Non-regressiebepaling

Europese richtlijnen die op werknemersbescherming betrekking hebben, gaan doorgaans uit van minimumharmonisatie. Een lidstaat waar een hoger beschermingsniveau geldt, zou de implementatie van een richtlijn kunnen aangrijpen om het bestaande niveau te verlagen tot het minimum dat de richtlijn voorschrijft. Sinds eind jaren '80 wordt er daarom vaak een non-regressieclausule (ook wel een 'verslechteringsverbod') in arbeidsrechtelijke richtlijnen opgenomen.74 De kern van zo'n bepaling is dat de implementatie van een richtlijn geen geldige reden kan opleveren voor de verlaging van de bescherming van werknemers. Het is uitdrukkelijk geen standstill-bepaling die het beschermingsniveau fixeert op het moment van implementatie van de richtlijn.75 De Europese wetgever tracht met de bepaling te voorkomen dat de implementatieverplichting door lidstaten als 'excuus' wordt gebruikt; lidstaten mogen eigen beleidskeuzes om sociale bescherming te verlagen niet rechtvaardigen door (ten onrechte) naar EU-wetgeving te wijzen.76 Maar de clausule houdt geen verbod in op het verlagen van het beschermingsniveau boven het minimum dat de betreffende richtlijn voorschrijft.

Ook in de Richtlijn Transparante en Voorspelbare Arbeidsvoorwaarden staat een non-regressiebepaling, namelijk in art. 20 lid 1 Richtlijn. De precieze omvang van de verplichtingen die uit non-regressiebepalingen voortvloeien, is nog niet goed afgebakend. Het Hof van Justitie heeft zich slechts in een handjevol uitspraken inhoudelijk over non-regressiebepalingen uitgelaten77 en de laatste ons bekende uitspraak dateert van begin 2011.78 Ook in de literatuur wordt weinig aandacht aan de bepaling geschonken.79 Hieronder brengen we het leerstuk daarom eerst zoveel mogelijk in kaart.80 Daarna gaan we in op de betekenis van de non-regressieclausule voor de mogelijkheden die Nederland heeft om beroepsopleidingen en -kwalificaties uit te sluiten van het recht op kosteloze scholing.

4.2. Jurisprudentie van het Hof van Justitie

De eerste voorwaarde die in de rechtspraak van het HvJ aan de toepasselijkheid van een non-regressiebepaling wordt gesteld, ligt voor de hand: de nationale bepaling die een vermeende verslechtering van werknemersbescherming met zich brengt, moet verband houden met de 'uitvoering' van de richtlijn en dus binnen het door de richtlijn bestreken gebied vallen.81 Deze voorwaarde lijkt ruim te worden uitgelegd. Het gaat niet alleen om de initiële omzetting van de richtlijn in het nationale recht door lidstaten of sociale partners, maar ook om handelingen die erop zien dat het met de richtlijn beoogde doel wordt bereikt, zoals handelingen die de implementatie op een later moment aanvullen of wijzigen.82 Een vermeende verslechtering valt niet binnen de non-regressieclausule als de reden daarvoor geen enkel verband houdt met de uitvoering van de richtlijn.83 Een lidstaat heeft dus de ruimte om een andere reden aan de verslechtering ten grondslag te leggen dan de bescherming die de richtlijn beoogt te bieden. Gedacht kan worden aan het verbeteren van de werkgelegenheid in de betreffende lidstaat. Het maakt hierbij niet uit of die andere reden tegelijk met de implementatie of later wordt ingebracht. Als de lidstaat de verslechtering baseert op een andere reden, dan hoeft deze ook niet te worden vergeleken met de doelen die de richtlijn nastreeft.84 Althans, dat lijkt tot dusver uit de jurisprudentie van het HvJ te volgen.

De tweede voorwaarde houdt in dat de verlaging van werknemersbescherming moet zien op "het algemene niveau van bescherming van de werknemers".85 Het moet gaan om een significant percentage ofwel een aanzienlijk deel van de werknemers die binnen de werkingssfeer van een richtlijn vallen.86 Ziet de vermindering op een kleine categorie van werknemers, dan valt de vermeende verslechtering buiten de reikwijdte van de non-regressiebepaling.87 Het HvJ heeft tot nu toe nog niet concreet uitspraak gedaan over of een verslechtering voldeed aan deze eis. Dat is gezien de bevoegdheid die het HvJ heeft bij de beantwoording van prejudiciële vragen niet opmerkelijk. Maar het HvJ heeft ook nog geen concrete(re) handvatten geformuleerd die een betere omlijning geven van wat moet worden verstaan onder een aanzienlijk deel van de werknemers. Naast deze impacteis moet de verlaging worden beoordeeld tegen de achtergrond van de andere maatregelen die genomen zijn om het doel van de richtlijn te realiseren. Er bestaat ruimte om vermindering van de bescherming te compenseren door andere maatregelen die het beschermingsniveau verbeteren.88 In de situatie dat een richtlijn meerdere doelen nastreeft, ligt het in de rede dat de compensatie betrekking moet hebben op één specifiek doel.

Het laatste punt waar het HvJ zich over uitgelaten heeft, gaat over de inroepbaarheid van de non-regressieclausule. De bepaling is, net als de andere bepalingen van een richtlijn, voor iedere lidstaat verbindend voor wat betreft het te bereiken resultaat (art. 288 VWEU). Het HvJ heeft in het arrest Angelidaki bepaald dat de clausule geen directe werking heeft.89 Dit betekent dat een particulier het verslechteringsverbod niet voor een nationale rechter kan inroepen. Wel rust er op nationale rechters de plicht om het nationale recht richtlijnconform uit te leggen en het nationale recht dus zoveel mogelijk in overeenstemming met het Unierecht te interpreteren.90 Deze uitlegmethode vindt zoals hierboven ook besproken zijn begrenzing in een uitleg contra legem en gaat niet zover dat de nationale rechter oud recht, dat wel in overeenstemming met de non-regressieclausule was, nieuw leven in moet blazen.91 Is richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk, dan kan een rechtzoekende een schadeprocedure starten. Daar gelden op grond van de rechtspraak van het HvJ drie voorwaarden voor, namelijk: 1) het moet gaan om een regel van Unierecht die rechten beoogt toe te kennen aan particulieren, 2) er moet sprake zijn van een voldoende gekwalificeerde schending van de betreffende regel, en 3) er moet een causaal verband tussen de schending en de schade bestaan.92 In Nederland wordt overheidsaansprakelijkheid aan de hand van het minder strenge art. 6:162 BW beoordeeld.93

4.3. De Nederlandse implementatie en art. 20 lid 1 Richtlijn

In paragraaf 3 concludeerden wij dat Nederland de minimumnorm uit de Richtlijn schendt doordat in de feitenrechtspraak in de meeste gevallen geen vergoedingsplicht voor beroepsopleidingen en -kwalificaties wordt aangenomen op basis van de algemene scholingsplicht. Van een schending van de non-regressiebepaling uit de Richtlijn is geen sprake, want die bepaling speelt pas een rol als een lidstaat de bescherming verlaagt boven het minimum dat een richtlijn voorschrijft. In de inleiding wezen wij erop dat de Richtlijn de vergoedingsplicht regelt. Lidstaten kunnen die plicht niet beperken. Dit betekent dat als er een verstrekkingsplicht voor bepaalde scholing geldt, een lidstaat niet mag bepalen dat die scholing niet vergoed hoeft te worden door de werkgever. De Nederlandse wetgever kan de plicht voor werkgevers om beroepsopleidingen en -kwalificaties kosteloos te verstrekken, dus niet wijzigen door de vergoedingsplicht van art. 7:611a lid 2 BW aan te passen. Lidstaten kunnen wel via de verstrekkingsplicht invloed uitoefenen op de omvang van de vergoedingsplicht. Of een werkgever gehouden is om bepaalde scholing te vergoeden, hangt immers in belangrijke mate af van de wettelijke regelingen en cao's die in een lidstaat gelden die de plicht van de werkgever regelen om bepaalde scholing te verstrekken. De Nederlandse wetgever zou de verstrekkingsplicht – en indirect dus de vergoedingsplicht – voor beroepsopleidingen en -kwalificaties kunnen beperken door de reikwijdte van de algemene scholingsplicht aan te passen. Zo komt de vraag op of deze aanpassing in strijd is met art. 20 lid 1 Richtlijn. Die bepaling komt in zicht omdat de Richtlijn de verstrekkingsplicht zelf niet regelt en dus niet aan de minimumverplichtingen uit de Richtlijn kan worden getoetst.

Als we de criteria van het HvJ aflopen, dan kan de beperking van de algemene scholingsplicht in onze optiek een schending van de non-regressiebepaling opleveren. Ten eerste valt een beperking van de algemene scholingsplicht binnen het door de Richtlijn bestreken gebied. De Richtlijn regelt – zoals gezegd – zelf niet wanneer de werkgever een verstrekkingsplicht heeft. Maar de beperking van de algemene scholingsplicht (mede inhoudende een nationale verstrekkingsplicht) heeft wel consequenties voor het recht op kosteloze scholing (de Europese vergoedingsplicht) dat de Richtlijn tracht te regelen. Ten tweede houdt de beperking mogelijk verband met de implementatie van de Richtlijn. De regering heeft tot nu toe de uitvoering van de Richtlijn als reden gegeven voor de bijzondere behandeling van beroepsopleidingen en -kwalificaties.94 Wordt aan deze reden bij de beperking van de algemene scholingsplicht vastgehouden, dan is dat problematisch in het licht van de non-regressiebepaling. De verlaging van bescherming wordt dan immers gerechtvaardigd door naar de implementatie van de Richtlijn te wijzen. Ten derde is het aannemelijk dat de beperking van de scholingsplicht een verslechtering oplevert. Op grond van art. 7:611a lid 1 BW is een werkgever verplicht om werknemers in staat te stellen om noodzakelijke scholing te volgen. Onder noodzakelijke scholing vallen in principe ook beroepsopleidingen en -kwalificaties. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:611a BW (oud) blijkt niet dat de wetgever die opleidingen heeft willen uitzonderen en het gaat bij uitstek om scholing die nodig is voor het kunnen uitoefenen van de huidige functie. Tot slot, is verdedigbaar dat de verslechtering betrekking heeft op een aanzienlijk deel van de werknemers omdat het een algemene regeling betreft. Het is dus aannemelijk dat de non-regressiebepaling kan worden geschonden bij aanpassing van de reikwijdte van de algemene scholingsplicht.   

Dan, tenslotte, de concrete vraag of de Nederlandse wetgever de verstrekkingsplicht voor beroepsopleidingen en -kwalificaties kan beperken door de algemene scholingsplicht op basis van nieuwe wetgeving aan te passen zonder in strijd met de non-regressiebepaling te handelen.

Het antwoord op basis van het bestaande kader is: ja, mits de wetgever een reden opvoert die niets met de implementatie van de Richtlijn van doen heeft. Uit de (geringe) rechtspraak tot 2011 volgt namelijk dat het HvJ de bepaling eng uitlegt. Het gaat om een betrekkelijk formeel geformuleerde regel die erop gericht is te voorkomen dat de implementatie van een richtlijn wordt aangewend om verslechteringen in nationaal beleid te rechtvaardigen door ten onrechte naar de Europese implementatieverplichtingen te wijzen. Aan de bepaling lijkt (vooralsnog) geen beschermingsgedachte ten grondslag te liggen. Het is wel denkbaar dat het HvJ inmiddels een ruimere uitleg van de clausule voorstaat. Zo gaan de verdragen uit van sociale vooruitgang en opwaartse harmonisatie (art. 3 lid 3 VEU en artt. 145 en 151 VWEU). Verder zijn de Europese wetgever en het HvJ sinds de financiële crisis veel meer nadruk gaan leggen op sociale bescherming.95 Het is bijvoorbeeld vaste rechtspraak van het HvJ dat de werkingssfeer van instrumenten die over werknemersbescherming gaan net als de reikwijdte van de rechten in die instrumenten ruim, zo niet zeer ruim, worden uitgelegd.96 Ook heeft werknemersbescherming steeds meer aan belang gewonnen bij de uitleg van het leerstuk over horizontale doorwerking van het Unierecht.97 Het verlaten van de neoliberale koers die tot en met de jaren '00 werd gevoerd, zou wel eens tot gevolg kunnen hebben dat aan de non-regressiebepaling nu meer inhoud wordt gegeven vanuit de idee van werknemersbescherming. Maar het HvJ moet zich hierover wel eerst uitlaten en daar zijn prejudiciële vragen voor nodig.

5. Afsluiting

De aanleiding voor het schrijven van deze bijdrage is geweest dat de implementatiewetgeving van de plicht noodzakelijke scholing kosteloos te verstrekken op essentiële punten voor onzekerheid zorgt in de praktijk. Iets meer dan twee jaar na de inwerkingtreding van de wet voelde het gerechtshof Den Haag zich zelfs genoodzaakt om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen over de wijze waarop de plicht moet worden geïnterpreteerd.

In deze bijdrage hebben we laten zien dat de algemene scholingsplicht uit art. 7:611a lid 1 BW tot nu toe in de rechtspraak leidt tot een vergoedingsplicht op grond van artikel 7:611a lid 2 BW voor zover de scholing nodig is voor het kunnen (blijven) uitoefenen van de eigen functie (paragraaf 2). Echter is, weliswaar op basis van een beperkt aantal zaken, gebleken dat rechters in principe geen vergoedingsplicht voor beroepsopleidingen en -kwalificaties willen aannemen op basis van de algemene scholingsplicht. Ze lijken wel bereid te zijn dit te doen als er een verstrekkingsplicht voor die beroepsopleiding voor de werkgever volgt uit een bijzondere wettelijke regeling of cao. Deze praktijk vindt zijn oorsprong in (een verkeerde lezing en gebruik van) overweging 37 van de preambule van de Richtlijn. Vervolgens is gebleken dat er geen steun te vinden is voor de opvatting dat de Uniewetgever een bijzondere positie voor beroepsopleidingen en -kwalificaties heeft willen creëren (paragraaf 3). De tekst van overweging 37 van de preambule bevat geen uitzondering. Verder kan een overweging van de preambule niet worden gebruikt om van een richtlijnbepaling af te wijken, omdat de preambule zelf geen bindende rechtskracht heeft. Ook zijn er geen aanknopingspunten om het begrip 'het nationale recht' uit art. 13 Richtlijn en overweging 37 van de preambule beperkt uit te leggen, zodat een algemene scholingsplicht daar niet onder begrepen moet worden. Wil Nederland aan de minimumverplichting uit de Richtlijn voldoen, dan moet een verstrekkingsplicht (en dus een vergoedingsplicht) ook voor beroepsopleidingen en -kwalificaties gebaseerd kunnen worden op de algemene scholingsplicht. Tot slot, is erop gewezen dat de Nederlandse wetgever – op basis van de jurisprudentie die het Hof van Justitie tot nu toe gewezen heeft – wel ruimte heeft om de verstrekkingsplicht, en daarmee de vergoedingsplicht, voor beroepsopleidingen en -kwalificaties in te perken door middel van nieuwe wetgeving die gebaseerd is op een andere reden dan implementatie van de Richtlijn (paragraaf 4).

Abstraheren we van deze concrete onderzoeksresultaten, dan begint de kwaliteit van arbeidsrechtelijke wetgeving ons zorgen te baren. Nederlandse werknemers en werkgevers zouden aan de hand van de tekst (en opbouw) van de wet een redelijke inschatting moeten kunnen maken van de rechten en plichten die zij hebben. Sinds de inwerkingtreding van de WWZ is de kenbaarheid van het arbeidsrecht onder druk komen te staan.98 De implementatiewetgeving van art. 13 Richtlijn biedt een voorbeeld van een wettekst die onvoldoende zorgvuldig is geredigeerd en dusdanig veel vragen oproept dat daarmee de rechtszekerheid in het gedrang komt.99 Niet alleen werkgevers en werknemers worden hierdoor geraakt. De rechtsprekende macht, die structureel overbelast is, wordt geconfronteerd met procedures die wellicht niet nodig waren geweest als de wet wel duidelijk was geweest en wordt geacht om aan de hand van een wettekst die voor meerdere interpretaties vatbaar is en een incoherente parlementaire geschiedenis toch tot een voorspelbare en billijke uitkomst te komen. Het wordt tijd dat de kwaliteit van regelgeving in het arbeidsrecht meer aandacht krijgt.