Ter Visie – de belofte van de Brexit voor de bankiersbonus

Britse banken hoeven zich na de Brexit geen zorgen te maken over de regels voor het Nederlandse bonusplafond als zij overwegen zich in Nederland te vestigen; er bestaat 'enige flexibiliteit' in de Nederlandse wet voor variabele beloning van bankiers. Daags na de uitslag van het Brexit-referendum laaide de politieke verontwaardiging in de Tweede Kamer over bonussen flink op door deze hint van premier Rutte.2

Ter achtergrond: de uitlating van Rutte vormde een reactie op een artikel in The New York Times3 waarin Amsterdam de hoogste ranking behaalde als nieuwe vestigingsplaats van Britse zakenbanken (welk artikel m.i. overigens bar weinig om het lijf had).4 De enige hindernis, zo stelde The New York Times, was gelegen in de Nederlandse bonusregels voor banken.

Duidelijk is dat hier werd gedoeld op het strengste bonusregime dat Nederland onderscheidt ten opzichte van de rest van Europa. Sinds 7 februari 2015 geldt een bonusmaximum voor de financiële sector dat wettelijk is verankerd in de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen (Wbfo). Dit maximum is destijds met volledige steun van de regering tot stand gekomen. Sterker nog, de wortels hiervan zijn terug te voeren tot het regeerakkoord uit 2012 waarin de regering een maximum bonus van 20% voor de financiële sector bepleitte.5 Dat Nederland met dit lagere bonusmaximum flink uit de pas zou gaan lopen ten opzichte van de rest van Europa, nu sinds 1 januari 2014 op grond van de Vierde Europese Kapitaaltoereikendheidsrichtlijn (CRD IV)6 een veel hoger bonusmaximum van 100% (dat zelfs kan worden verhoogd tot 200% na – kort gezegd – instemming van de aandeelhouder) geldt en de effecten hiervan nog niet eens waren afgewacht, was destijds tegen dovemansoren gericht.

Er kan dus geen misverstand bestaan over de bedoeling van de regering met de van de Europese afwijkende bonusnorm van 20%.7 Van belang is dat ontwijking in de Wbfo tevens is gesanctioneerd door het verbod op misbruikconstructies (art. 1:116 lid 1 Wft) en nietigheid ingeval van rechtshandelingen die in strijd zijn met de wettelijke eisen voor het toepasselijke bonusmaximum (art. 1:116 lid 3 Wft juncto art. 1:121 Wft). Non-compliance wordt op deze manier tegengegaan.

Tegen deze achtergrond intrigeert de verwijzing naar 'flexibiliteit' in de uitspraak van Rutte in dit geval nog meer nu die is toegespitst op de bonussen van Britse bankiers als zij werkzaam in Nederland zouden worden. Voor zover Rutte doelde op één van de wettelijke uitzonderingen van de Wbfo voor Britse banken die een rechtspersoon in Nederland zouden oprichten, is het volgende van belang. De hoofdregel van het wettelijke bonusmaximum van 20% is neergelegd in art. 1:121 lid 1 Wft; deze hoofdregel geldt voor alle in Nederland werkzame medewerkers. Voor medewerkers die hoofdzakelijk in de EER werkzaam zijn geldt een bonusmaximum van 100% (art. 1:121 lid 3 Wft); voor hen die hoofdzakelijk buiten de EER werkzaam zijn geldt een maximum van 200% (art. 1:121 lid 4 Wft).

In dit geval lijkt Rutte zijn pleidooi voor flexibiliteit in het bonusbeleid echter juist te voeren voor Britse bankiers die hoofdzakelijk in Nederland werkzaam worden. Mogelijk doelde hij hier op de wettelijke ‘gemiddelde cao’-uitzondering van art. 1:121 lid 2 Wft: deze biedt een uitzondering voor medewerkers van wie de totale beloning niet of niet uitsluitend volgt uit een cao: voor hen geldt een bonusmaximum van 100%, mits de totale gemiddelde variabele beloning van deze groep het bonusmaximum van 20% niet overschrijdt. Als Rutte dit inderdaad bedoelde, is zijn toespeling op 'flexibiliteit' een nogal gewaagde uitspraak. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wbfo was deze uitzondering namelijk bepaald niet onomstreden: er werd een motie van het Tweede Kamerlid Nijboer aangenomen die er op neerkomt dat de regering misbruik van de uitzondering nauwlettend in de gaten moet houden.8

Was Rutte nu werkelijk overmoedig geworden door het idee dat Nederland mogelijk het nieuwe financiële centrum van Europa zou kunnen worden? In de Tweede Kamer was men in ieder geval niet gecharmeerd van de gedachte aan een 'flexibel' bonusbeleid. Een pijlsnelle motie van Thieme c.s. volgde nog geen week later met nadrukkelijk verzoek aan de regering om 'het Nederlandse bonusbeleid universeel en strikt toe te passen en geen uitzonderingen te maken voor buitenlandse bedrijven'.9

Of de Tweede Kamer deze uitspraak van Rutte laat rusten, valt nog te bezien. Mogelijk laait de discussie weer op bij de eerste integrale evaluatie van de Wbfo; het is de bedoeling dat deze wet in 2017 voor het eerst wordt geëvalueerd en op uiterlijk 1 december 2017 aan het parlement wordt aangeboden. Overigens lijkt de eerste indruk van de werking in de praktijk van de Wbfo positief.10

Of het geestdriftige overmoed of een 'slip of the tongue' was van Rutte is onduidelijk. Wel zet zijn uitspraak en de politieke commotie die daarop volgde aan tot verder nadenken als het gaat om de vraag wat de Brexit in het verschiet heeft voor bankiersbonussen in het Verenigd Koninkrijk.

Anders dan in Nederland, heeft men er in het Verenigd Koninkrijk nooit een geheim van gemaakt een felle tegenstander te zijn van de Europese beloningsregels voor banken: als er een terrein is dat in de afgelopen jaren tot vervreemding van het Verenigd Koninkrijk van continentaal Europa heeft geleid, dan is het wel het Europese financieel toezicht op beloningen, en meer in het bijzonder het bonusplafond. De Brexit biedt dus een blessing in disguise voor Britse banken als het gaat om een mogelijke opening tot herziening van contractsvrijheid ten aanzien van bonussen.

In de afgelopen jaren nam het Verenigd Koninkrijk verschillende maatregelen tegen het Europese bonusplafond. In de eerste plaats initieerde de Britse regering (via een verzoekschrift krachtens art. 263 VWEU) een procedure bij het Europese Hof van Justitie (HvJEU) met een vordering tot nietigverklaring van het Europese bonusplafond met een beroep op (onder meer) schending van het evenredigheids- en subsidiariteitsbeginsel.11 Daarnaast toonden Britse banken in de City zich een meester in het verzinnen van creatieve oplossingen om de pijn van het Europese bonusplafond te verzachten. Succesvol was het Verenigd Koninkrijk echter niet in deze pogingen om toepassing van het Europese bonusplafond buiten de deur te houden.

Uiteindelijk kwam het niet tot een uitspraak van het HvJEU in de hiervoor genoemde procedure. Naar aanleiding van de opinie van A-G Jääskinen in zijn conclusie12 dat bovengenoemd verzoek van het Verenigd Koninkrijk ongegrond was, koos de Britse regering eieren voor haar geld en trok zij de procedure in.

Een praktische oplossing om de gevolgen van het Europese bonusplafond voor Britse banken werkbaar te maken trok de volle aandacht van de Europese Bankautoriteit (EBA). Dit betrof de zogenoemde role-based allowance die banken zoals Barclays en HSBC in verband met de inwerkingtreding van het Europese bonusplafond vanaf 1 januari 2014 introduceerden. Een belangrijk voordeel van deze allowance was dat deze als vaste component niet zou hoeven meetellen voor het bonusplafond. Het gebruik hiervan bij Britse banken resulteerde in een onderzoek13 en in een geruchtmakende opinie van de EBA over het gebruik van allowances14 met alle consequenties voor andere Europese banken van dien. Om te kwalificeren als vaste beloning zijn strikte criteria voor allowances vastgesteld, zoals een niet-discretionaire basis, onafhankelijkheid van prestaties, een permanent karakter en moeten deze vooraf zijn overeengekomen. In haar opinie heeft de EBA er nog eens op elegante wijze op gewezen dat misbruik -en ontwijkingsconstructies van het Europese bonusplafond niet zijn toegestaan. Inmiddels is deze opinie door de EBA verder uitgewerkt in haar nieuwe richtsnoeren voor beheerst beloningsbeleid die vanaf 1 januari 2017 van kracht zullen worden.15

Naleving van de Europese regels voor het bonusplafond blijft voor Britse banken onverkort aan de orde zo lang het Verenigd Koninkrijk lid is van de EU en mogelijk zelfs nog langer, afhankelijk van de vraag voor welk uittredingsmodel16 er uiteindelijk zal worden gekozen. De speculaties over de voorwaarden voor dit uittredingsmodel zijn volop gaande, waarbij het laatste nieuws op het tijdstip van deze Ter Visie is dat de Britse premier May inzet op een 'uniek' post-Brexit model.17 Een belangrijke voorwaarde voor het uittredingsmodel voor banken vormt de vrije toegang op de financiële markten binnen de EER18 die nu is geregeld door het Europese paspoortsysteem.19 Wat de inzet van de Britse regering ook moge betekenen voor de bankiersbonus; het ligt vooralsnog niet in de lijn der verwachting dat in het post Brexit-model door het Verenigd Koninkrijk zal worden ingezet op een 'uniek', met Nederland vergelijkbaar streng bonusregime voor bankiers.