De (zekerheden)agent in de financiële problemen; no cure and no pay?
mr. dr. A.C.F.G. Thiele en mr. B. Vos *
De financiële problemen die in verband met de kredietcrisis
bij een aantal banken en andersoortige financiële ondernemingen
zijn ontstaan, geven aanleiding tot vragen die eerder
niet of nauwelijks werden gesteld. De eenvoudige samenvatting
van de essentie van een kredietovereenkomst zoals deze
door Lee Buchheit werd verwoord in zijn – in financieringskringen
veelgelezen en geciteerde – boekje ‘How to Negotiate
Eurocurrency Loan Agreements’:1
‘some people want to lend money, some folks want to borrow
it, and then
Artikel kopen € 79,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit artikel ook afzonderlijk kopen.
the first crowd would like to get their
money back again.’
lijkt niet langer zonder meer op te gaan. Zo kan het verkeren
dat kredietnemers na moeten gaan denken over het risico
dat hun kredietgevers niet meer aan hun financieringsverplichtingen
jegens hen zullen kunnen voldoen, waardoor
bijvoorbeeld hun werkkapitaalvoorziening in gevaar kan
komen of een kredietnemer niet zal kunnen voldoen aan
verplichtingen die hij, bijvoorbeeld onder een koopovereenkomst,
jegens derden is aangegaan. In de context van zogenaamde
syndicaatsleningen2 doen zich daarnaast nog additionele
problemen voor. Indien een kredietgever die onderdeel
uitmaakt van een syndicaat zijn verplichtingen niet nakomt,
kan dit niet alleen voor de kredietnemer, maar ook
voor andere kredietgevers tot problemen leiden. Hoewel de
kredietovereenkomst voor een dergelijk krediet doorgaans
zal bepalen dat kredietgevers jegens de kredietnemer niet
verplicht zijn om meer financiering te verstrekken dan waartoe
zij zichzelf op grond van hun eigen participatie in het
krediet hebben gecommitteerd, kan het financieringstekort
dat aldus bij de kredietnemer ontstaat de kredietnemer in
serieuze (financiële) problemen brengen, met alle mogelijke
nadelige gevolgen voor diens andere financiers van dien.
Bijzondere problemen doen zich voor indien een agent of
zekerhedenagent, die namens de kredietgevers het betalingsverkeer
en de communicatie met kredietnemer in verband
met een syndicaatslening verzorgt en de voor het krediet
door de kredietnemer ten behoeve van de kredietgevers verstrekte
zekerheden houdt, in financiële problemen geraakt.3
Bestaande kredietovereenkomsten houden doorgaans geen
rekening met dergelijke spiegelbeeldige scenario’s, waarin
juist de ‘folks’ en de rest van de ‘crowd’ tevergeefs graag hun
geld willen zien. Zo bepalen de modelkredietovereenkomsten
van de Londense Loan Market Association4 standaard
dat de kredietnemer en kredietgever alle betalingen in verband
met het krediet via de agent dienen te laten verlopen.
Wat nu indien de agent failliet is of indien op hem een
noodregeling5 van toepassing is verklaard? 6 Dienen partijen
dan toch aan hem te betalen terwijl het risico reëel is dat dit
geld in de boedel van de agent zal verdwijnen en de agent
niet meer tot doorbetaling aan de beoogde ontvanger zal
overgaan? En hoe zit het met de zekerheden die door de
kredietnemer ten behoeve van het syndicaat aan de zekerhedenagent
zijn verstrekt? Kunnen de kredietgevers van het
syndicaat aanspraak maken op deze zekerheden of de opbrengsten
daarvan, of kunnen deze (nadat de kredietnemer
in verzuim is geraakt) mogelijk door de curator van de zekerhedenagent
worden uitgewonnen onder hartelijke dankzegging
namens de boedel voor de opbrengst? Wat betekent het
voor de rechtspositie van de kredietnemer en (overige) kredietgevers,
indien de bank of andersoortige kredietinstelling
die als agent of zekerhedenagent betrokken is bij een syndicaatslening
in faillissement geraakt of onderworpen wordt
aan een noodregeling? Genieten zij rechtens enige bescherming
of valt hun positie samen te vatten onder de noemer
‘no cure and no pay’?
In dit artikel wordt aan deze problemen aandacht besteed.
Allereerst wordt ingegaan op de vraag welke problemen kunnen
ontstaan bij het betalingsverkeer in de context van een
syndicaatslening, ingeval de agent failliet geraakt of wordt
onderworpen aan een noodregeling en welke rechtsmiddelen
de kredietnemer respectievelijk (overige) kredietgevers in dit verband ten dienste staan. Vervolgens wordt stilgestaan
bij de vraag wat de gevolgen zijn voor de aanspraak die
(overige) kredietgevers hebben met betrekking tot aan een
zekerhedenagent verstrekte zekerheden indien een zekerhedenagent
failliet geraakt of onderworpen aan een noodregeling.
Ten slotte wordt kort aandacht besteed aan de vraag in
hoeverre geconstateerde problemen door partijen voorkomen
zouden kunnen worden door hierover nadere afspraken
in de kredietovereenkomst te maken. Daarbij laat zich tevens
de vraag stellen of en, zo ja, op welke wijze de wetgever
partijen hierbij tegemoet zou moeten komen. Dit artikel
eindigt met een korte overweging en een aanbeveling op dat
punt.
In dit artikel wordt uitgegaan van het geval waarin door een
aantal banken een verzekerde syndicaatslening is verstrekt
aan een kredietnemer. De kredietovereenkomst, alsmede de
daarvoor door de kredietnemer verstrekte hypotheek- en
pandrechten (hierna: de ‘zekerheden’) worden beheerst door
Nederlands recht. Alle betrokken partijen zijn eveneens in
Nederland gevestigd. De kredietovereenkomst is opgesteld
op basis een LMA-model kredietovereenkomst, zoals in de
praktijk veel voorkomt.7 De zekerheden zijn, zoals in de
praktijk doorgaans het geval zal zijn, verstrekt aan een van
de kredietgevers die de rol van agent en zekerhedenagent op
zich heeft genomen.8 Om er zeker van te zijn dat de zekerheden
rechtsgeldig aan hem zijn verstrekt en door hem kunnen
worden uitgewonnen ten behoeve van alle kredietgevers
voor al hetgeen de laatsten in verband met de syndicaatslening
(respectievelijk) van de kredietnemer te vorderen
mochten hebben, zijn partijen in de kredietovereenkomst
een zogenaamde parallelle vordering (ook wel parallel debt
genoemd) overeengekomen.9 Problemen die zich voordoen
doordat de partij die de rol van agent en zekerhedenagent
vervult niet meer aan haar verplichtingen als kredietgever
kan voldoen, zoals bijvoorbeeld de verplichting tot het verstrekken
van verder krediet waartoe zij zich onder de kredietovereenkomst
jegens kredietnemer heeft gecommitteerd,
worden in dit artikel buiten beschouwing gelaten. Dat geldt
eveneens voor bijkomende problemen van praktische aard
die zich kunnen voordoen wanneer een (zekerheden)agent
failliet geraakt of onderworpen wordt aan een noodregeling
anders dan de hiervoor genoemde, zoals bijvoorbeeld bereikbaarheids-
en communicatieproblemen met de agency desk
van de betreffende kredietinstelling onder dergelijke omstandigheden.
U heeft op dit moment geen toegang tot de volledige inhoud van dit product. U kunt alleen de inleiding en hoofdstukindeling lezen.
Wanneer u volledige toegang wenst tot alle informatie kunt u zich abonneren of inloggen als abonnee.
