De plaats van de grondstofhandelaar in de European Market Infrastructure Regulation (EMIR)
mr. D.M. van de Linde*
Het is goed mogelijk dat Europese grondstofhandelaren als beleggingsondernemingen worden gekwalificeerd door de herziene MiFID . De kwalificatie beleggingsonderneming heeft tot gevolg dat de grondstofhandelaar als financiële partij wordt aangemerkt ter zake van EMIR . Hierdoor geldt de in EMIR neergelegde drempel voor deze partijen niet. Onder deze drempel is de clearingplicht niet van toepassing. Dit terwijl deze drempel voor dit type ondernemingen ontworpen lijkt te zijn. Dit artikel gaat in op één van meest negatieve
Artikel kopen € 79,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit artikel ook afzonderlijk kopen.
aspecten die deze kwalificatie met zich meebrengt, namelijk de verplichting voor grondstofhandelaren om collateral te storten ter zake van te clearen derivaten. 1. Inleiding De kredietcrisis die in 2007 uitbrak zette de onderhandse (over the counter, verder: OTC) derivatenhandel ook op de politieke agenda. Tijdens de G20 bijeenkomsten in Londen op 2 april 2009, in Pittsburg op 26 september 2009 en later in Toronto op 27 juni 2010 zijn op politiek niveau de nadelige gevolgen, die het gebrek aan transparantie van de OTC derivatenhandel met zich meebracht, besproken.1 De conclusie van deze besprekingen was dat transparantie van de derivatenhandel en beperking van tegenpartijrisico bij transacties werden bereikt door de gebruikers van OTC derivaten deze instrumenten in gestandaardiseerde vorm voortaan te laten verhandelen op een ‘exchange’ of een ‘electronic trading platform.’ De transacties die tot stand komen op die georganiseerde markt dienen verplicht middels een centrale tegenpartij gecleared te worden en te worden gemeld aan een gegevensbewaarplaats. In dit kader is behoorlijk wat regelgeving tot stand gekomen. Onder andere zijn dit: (i) een verordening inzake short selling en bepaalde aspecten van kredietverzuim swaps; (ii) de herziening van de MiFID (die onder meer zal zien op de verplaatsing van de handel in otc (grondstof) derivaten naar handelsplatforms, transparantie van deze handel en positielimieten betreffende verschillende otc derivaten); (iii) een herziening van de richtlijn marktmisbruik (met name op het gebied van voorkennis en marktmanipulatie met betrekking tot de handel in otc derivaten) en (iv) aanpassing van de richtlijn kapitaaltoereikendheid van beleggingsondernemingen en kredietinstellingen.2 Een van de meest ingrijpende verordeningen op dit gebied is verordening 648/2012 van 4 juli 2012 betreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters (beter bekend als de European Market Infrastructure Regulation (verder: EMIR)). EMIR schrijft financiële ondernemingen voor hun bilaterale over the counter (OTC) derivatenpositie te clearen. Bij clearing garandeert een bijzonder kredietwaardige bankruptcy remote centrale tegenpartij dat de originele partijen bij het derivaat hun stukken, geld of goederen krijgen zonder dat deze partijen tegenpartij/ krediet risico op elkaar lopen. Na het sluiten van een verplicht te clearen OTC derivatencontract, plaatst een centrale tegenpartij zichzelf tussen de tegenpartijen en wordt daarbij de koper voor de verkoper en verkoper voor de koper. De centrale tegenpartij neemt hiermee de verplichtingen van de oorspronkelijke partijen bij een OTC derivaat over, waardoor het tegenpartijrisico bij een overeenkomst bij de centrale tegenpartij komt te liggen.3 Niet- financiële ondernemingen hoeven hun derivatenpositie alleen te clearen voor zover deze boven een bepaalde drempel komt. Nu zijn er verschillende typen niet-financiële ondernemingen, zoals management consultancy bureaus, fastfoodketens en baggeraars. De aandacht in de voornoemde G20 besprekingen ging echter voornamelijk uit naar grondstofhandelaren als spelers op de (grondstof)derivatenmarkten. De herziene Markets in Financial Instruments Directive (verder: MiFID II)4, benoemt ook specifiek de grondstofhandelaar als speler op de financiële markten en roept een toezichtsregime in het leven voor handelaren die actief zijn op grondstofderivatenmarkten, onder meer bestaande uit de mogelijkheid om deelnemers aan een dergelijke markt positielimieten op te leggen. Een verdere behandeling van dit regime gaat de reikwijdte van dit artikel te buiten en ik laat dit dan ook verder buiten beschouwing. Wel roept de aanname van de Europese Commissie dat de grondstofhandelaar deel is gaan uitmaken van regelgeving die ziet op financiële markten, de vraag op of de grondstofhandelaar nu moet worden gezien als een niet-financiële onderneming of als een financiële onderneming in het kader van EMIR? In dat laatste geval zijn de clearingdrempels die in deze verordening genoemd worden voor de grondstofhandelaar namelijk niet van toepassing. In dat geval moeten compliance afdelingen van banken en andere financiële instellingen mogelijk de nodige aanpassingen doen. Om een antwoord op deze vraag te formuleren zal ik eerst kort in gaan op derivaten en de doeleinden van het gebruik van deze instrumenten door ondernemingen (paragraaf 2). Hierna volgt een bespreking van de subjecten die verplicht moeten clearen (paragraaf 3). In het bijzonder gaat het hier om de beleggingsonderneming uit de MiFID. De herziening van de MiFID en de gevolgen hiervan voor de niet- financiële ondernemingen, komen in paragraaf 4 aan bod. Hierna volgt een analyse van verschillende constatering (paragraaf 5) en een conclusie (paragraaf 6). Omwille van de duidelijkheid zal ik de MiFID die in 2004 het licht zag aanduiden als MiFID I. De herziene MiFID bestaat uit een richtlijn en een verordening. De richtlijn wordt verder aangeduid als MiFID II en de verordening (engels: regulation) als MiFIR.
U heeft op dit moment geen toegang tot de volledige inhoud van dit product. U kunt alleen de inleiding en hoofdstukindeling lezen.
Wanneer u volledige toegang wenst tot alle informatie kunt u zich abonneren of inloggen als abonnee.
